文/胡玉鸿

（作者系华东政法大学法律学院教授；摘自《现代法学》2021年第4期）

就现代社会的政治话语和法律理论而言，人权无疑是一种正当性、合理性的言说。在理论上，人权被视为生而为人者所固有的权利，不受限制、不可侵犯、不得剥夺，因而也作为人们追求美好生活的行动资本，推动着社会的文明与人道。人权在国际社会获得这样一种道德基准、应然权利的法律地位，又与“天赋人权”的观念密不可分。在启蒙时代，以格劳秀斯、霍布斯、洛克、卢梭为代表的思想家们，为反抗封建专制制度，论证了天赋人权理论，其主旨浓缩于被马克思誉为世界上“第一个人权宣言”的美国1776年《独立宣言》中。由此而言，天赋人权论在人类社会历史进程中的作用是巨大的，其革命性、进步性与重要性似乎怎么加以形容都不为过。然而，这样一个诞生于近代早期的理论是否就没有缺漏？在今日的社会中它是否就是唯一的言说人权正当性、合理性的基础？本文将在肯认天赋人权论合理性、进步性的前提之下，吸收以往学界研究的成果，列举该学说理论自洽性上的不足，为进一步证成人权的合理来源提供一些不成熟的建议。

设定了一个不可证明的“天”的存在，难以契合现代科学理论所要求的严谨、精密

要成为一种科学的理论，就必须符合科学理论所要求的基本特质。虽然科学理论并不排除价值观念的引入，但是，所有的理论都必须是可验证、可证伪的。然而，当把一个无从证明的“天”作为人权固有性、正当性的基础时，其在理论上为人诟病也就不足为奇了。自然，这样一种论证格式，或许也有其不得已的理由甚至优势，但以今日的眼光看来，所有假托于上天、上帝意志而成立的理论，都经不起科学的推敲。天赋人权论的硬伤也正在此。

首先，上天或上帝的存在是不可证明的。天赋人权学说假托人权来自“天”的赋予，而无论这个“天”是“上天”“上帝”“神”“造物者”还是“自然”，原则上都难以证明。诚然，自然法学家们言及天赋人权时，原意可能是借此证明人权的神圣性、权威性，即任何人间的法律，如侵犯人权或限制人权，都是违反上天的意志。然而，将人权的基础假托于天的意志，在理论上难以说是圆满。正如马克思所言：“哲学是阐明人权的，哲学要求国家是合乎人性的国家。”而哲学理论要能够阐明人权，其自身就需要逻辑上的前提真实，否则理论就无法自洽。但天赋人权论似乎难以满足此一要求。天赋人权论将人拥有权利的依据附着于一个不能证成的神明之上，且这种理论无法完满地提供在人类的各种需求发生冲突时如何调处的合理路径，最终只能是强者的诉求成为法律上的权利。显然，这样的论证是难以令人满意的。科学的理论固然也需要借助前提假设，但理论之所以是科学的，恰恰是因为这种假设是可以证明的，或者说，是可以通过逻辑或事实来加以验证的，但天赋人权论显然无法做到这一点。

其次，天赋人权论建立在天赋知识、天赋美德等先验的观念基础之上，这使其论证的基础显得更不牢靠。美国学者弥尔顿认为，对洛克“自然法”的使用必须结合“天赋知识学说”这一语境来理解。在洛克看来，人们因为有了天赋的知识，所以可以认识和发现上帝的存在、自然法以及上帝所赋予世人的人权。由此可见，在洛克的心目中，正因为人们存在着天赋的美德，所以都有合群的欲望，可以通过让渡天赋的人权来组建国家。然而，这种观念与承认上帝就是人权的给予者那样，同样难以有扎实的理论根基。

再者，天赋人权论采行个人主义方法论的模式，其预设的个人是孤立的，甚至是反社会的个体，这不符合人类社会的实际。例如，在霍布斯所描述的自然状态中，任何一个个人都是依私利而行动，为了保全自我甚至可以牺牲他人。洛克虽然更多地提到了个人的社会性与社会的和平性，但也仍然是以自然人作为推导社会契约论的基点。总之，在这些思想家的笔下，天赋人权是赋予自然状态中每一个人的权利，因而任何一个个人都可以凭借其拥有的自然权利来追求自己的幸福，但各自为是的结果，又必然会导致自然状态的解体。所以，人们只得放弃全部或部分自然权利，组建国家，重新恢复社会的和平状态。应当说，启蒙思想家这种人的形象的设定，或许符合资本主义社会中各竞私利的人的形象，但未必与人的真实状态相符。

将人权理解为超越时空的存在，无视人的主观能动性，难以证成人权的正当性与合理性

天赋人权论常遭人诟病的另外一个方面，则是其无视历史与现实，将天赋人权视之为任何时代、任何社会的必然，但是，为什么天赋人权在启蒙时代才有而此前全无，莫非是上天在那个时候才开始有着对人类的偏爱？同样是天赋人权，为何各个国家的人权内容却会存在如此差异？我们不能否认人权和法律的普遍性，但也不能不顾及时代、社会的特殊性，而这个方面，恰是天赋人权论者忽略甚至有意忽略的话题。

第一，人权的历史并非天赋人权的历史。无论在哪个时代、哪个国家，人们都必然会享有一定的权利与自由，否则社会无从发展，生计亦将断绝。古代法律虽然多以“义务本位”的方式规定人们不得怎样行为，但其反面却也能够证成生而为人者必然享有的权利。例如，对杀人、抢劫行为的惩罚，反过来可以印证法律承认人们的生命权与财产权。从这个意义上说，也可以理解为即使没有天赋人权论，人作为社会生活中的主体，其所拥有的生命、人身、财产等权利也是历代统治者所必须承认或事实上承认的（虽然程度有限）。而从人权学说的起源来看，其也并不以启蒙时期的思想家为限。换言之，天赋人权论也并非就是历史上第一次对人权的来源加以解说，人权的观念在不同的时代都有体现，只是程度不同而已。因此，从人本身出发，就足以认定生而为人者必定拥有某些不可侵犯的人权，无须借助神灵的力量。而从制度沿革史的角度来看，恩格斯就曾指出：在最古老的自然形成的公社中，存在着公社成员之间的平等权利。可见，人权的历史并非天赋人权的历史，而天赋人权论作为一种超历史论或者说反历史论的论证方式，似不足取。

第二，天赋人权论无视经济和社会的不同发展阶段。如果天赋人权论能够成立，或者说“如果权利是由‘上帝之手’写下，如果世人只有一个造物主，权利内容将保持一贯，不受时空更迭的影响”。然而，证诸人类的历史，这也绝非事实。革命导师马克思的一句名言经常被人们所引述，那就是“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”。然而，在天赋人权论者的心目中，人权为上天所赋予，其内容神圣而固定；人权为人们所拥有，其权能明晰而正当。但是社会发展的历史证明，对人权的认识是一个逐步深化的过程，今天人们所拥有的诸多权利，在古人看来可能是匪夷所思；相反，对于君主权、家长权这些在专制社会中被视为理所当然的权利，今人则不外乎嗤之以鼻。这就说明，天赋人权论并未给世人列出一张内容完整、无有缺漏的权利清单，它也不能给人们明定人权所会有的量和质。随着社会的发展变化，人们会不断生发出新的权利需求，而经济条件或物质基础的状况，也自然决定着社会福利权这样一类需要国家履行给予义务的权利的实施程度。总之，权利在任何地域、任何时代都是一个特定的历史产物，不可能跳脱其所依存的经济状况、社会结构、文化水平等现实条件。

第三，天赋人权论无视人的主观能动性。天赋人权论仅将人们视为被动蒙受上帝恩赐的“受造物”，这与现代思想观念上强调人的主体性理论不无矛盾。从天赋人权论的理论陈述中，可以很明显地推导出如下陈述逻辑：（1）上帝慈爱，赋予人们以人权；（2）人肖上帝，分享了上帝的理性，因而可以感知和体悟上帝所赋予的人权；（3）人们根据上帝赋予的人权来追求幸福的生活。但问题在于，一方面，上帝究竟给了人们这样的一份权利清单吗？答案可能并不如此，相反，“造物主含混不清的话语可以为任何意识形态所利用”。另一方面，把人们只是当作安然坐享天赋的人权而不去发现人权、拓展人权的权利消费者、享受者，这也不是人权发展的现实。离开了具有人权意识、期待人权保障的人而言说人权的来源，实质上是对主体的遗忘。总之，本不存在上帝所开列的人权清单，天赋人权也不会自发地规定于国家的法律之中而成为人们正当行动的资本。人权与人的主观能动性密切关联，这又大致可分解为几个方面：一是人权观念的普及与提升；二是社会发展的现实需求；三是法学人士的主观努力；四是统治者和立法者的自觉。

从现代法学理论而言，天赋人权论多少显得捉襟见肘

天赋人权论是一种政治理论，也是一种法学理论，且其为现代人权理论的奠基作用功不可没。然而，以今日法学理论的眼光观之，天赋人权论多少显得不足。

（一）权利的关系性特质

人权最终需落实于权利之上，即通过国家法律的承认、规定使其成为具有权威性的规则，并在国家强制力保障下予以实施。但是，需要重视的是权利的关系性问题。权利是每一个人的权利，这固然不假，但问题在于，权利只有针对他者时才有意义。独自孤身一人，就如鲁滨逊滞留在荒岛上时，无须所谓权利；同样，当一个人的权利没有防范、主张的对象时，权利也没有任何意义。可见，没有社会的存在，权利无从产生；没有关系的运作，权利也无从实现。在关系中，首先强调的是“权利与义务的统一”，也即“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。同时，我们应当承认、尊重其他人所享有的权利也是人权观念中必不可少的一部分。权利隐含着“正当”和“善”的内在理念，无视他人的权利或者滥用自己的权利，都与这种理念背道而驰。在天赋人权论的论说之中，由于思想家们大多立足于自然人的角度来谈论自然状态、自然法与自然权利（也即天赋人权），因而，他们所设想的天赋人权也更多的是从自然性角度而不是社会性角度来言说的。实际上，权利如果只是对抗性的工具而非团结性的纽带，权利的意义和功能自然就会大打折扣。

（二）权利的应然层次

启蒙思想家所说的天赋人权能否包含今天所言的所有权利？似乎不能！即便把天赋人权作自然权利理解，那也只能是人们在日常生活中所应当享有的权利，典型者如人身权、财产权。这里所说的“自然权利”，实质上是一个从自然人的角度上来加以理解的概念，而并非作为与“法律权利”相对应的范畴。质言之，自然权利可以说是人而即有、当然应有的权利类型。但问题在于，如果权利可以大致划分为自然权利、政治权利和社会权利三大类型的话，那么似乎可以这样推断：天赋人权的范围更多地只及于自然权利的范畴，政治权利和社会权利都很难说是真正意义上的天赋人权。社会权利的非天赋性非常明显，它是以社会公平正义为基准的权利类型，虽然将其排除在人权之外大可不必，但不宜将其作为自然权利来加以对待则是不争的事实。那么，政治权利是自然权利吗？在法学界，德沃金是关注政治权利较多的法学家，他有关政治权利的定位，似乎也与自然权利的叙述无多大关联。政治权利能否得到承认以及通过何种途径加以实现，均与特定社会的政治制度相关联，这说明政治权利并非如同自然权利一般，通过自己的力量就可将之付诸实践，由此也可见，政治权利并非就是自然权利。

（三）天赋人权论与虚幻的平等

“平等”是天赋人权论的基调，然而，天赋人权论是否足以造就出人与人之间的平等呢？这同样是我们需要去关注的问题。天赋人权论在这方面存在的问题主要有三点。第一，依托于能力平等的假定，无视人与人之间实质上存在的差异。但是，不顾及人与人之间在实际能力上必定会存在的差异，最终的结果只能是使社会分裂为有产者和无产者这样两个水火不容的群体，导致阶级矛盾和阶级斗争的激化。第二，忽视平等所依存的社会条件与经济基础，使平等成为正当奴役的借口。天赋人权论之下塑造的法律平等观，只满足于对法律主体的技术构造，承认人的权利能力始于出生、终于死亡，每个人都可借助自己的努力而获取社会财富。然而问题在于，天赋人权论是脱离社会现实而谈论平等，甚至于将平等作为一种可以独立存在的法律公理，对于社会境况的改变，并不能产生实际的助益。第三，仅以机会平等作为平等的唯一内容，而忽视实质不平等所加诸社会的伤痛。由于天赋人权理论相信每个人能力的平等，认为在法律给予同等机会的前提下，任何个人都可据此获取自身利益的最大化。正因如此，人人平等、法律平等就转化为机会平等。

但是，以机会平等来诠释平等的全部内容是明显不足的，原因在于三个方面。首先，机会平等并未顾及“初始条件”的平等，就如给予一位身强力壮者与残疾人士“公平地”参与竞赛的机会，但由于身体条件本身的巨大差异，可想而知，这样竞争的公平性难以令人信服。其次，机会平等仅强调人与人之间的一致、同质，而未顾及人们之间可能存在的实质差异以及平等所处的社会环境。然而，仅仅谈论法律上的机会平等是没有意义的，它还需要直视人与人之间的差异，用倾斜正义的方式给特定人群，尤其是社会弱者赋权。最后，机会平等仅仅关注起点的平等，对结果平等不置一词，使法律仅仅在形式正义的封闭状态下“自得其乐”，这与社会公正、社会正义的理想目标相距甚远。

以上我们从理论建构、历史语境及法学理论三个方面，指出了天赋人权论这一学说在理论上可能会有的不严谨、不精密或者说总体上的不自洽之处。然而必须再次重申的是，我们无意否定天赋人权说的革命性与进步性，更对其强调的人权乃人所固有、人权不容侵犯、人权是对抗专制的王牌的诸多论断深信不疑。并且需指出的是，我们需要抱持“理解的同情”态度，对思想家们的言说能够置于当时的社会环境和思想背景下来加以理解。起码一个可以揣测的理由就是，文艺复兴、宗教改革、启蒙运动虽然本质上是对神学的驱逐，然而“上天”“上帝”“造物主”在那个时代仍是一种挥之不去的存在，借助天赋人权的言说，无疑会增强人权神圣性、权威性的分量。当然，科学的理论应当排除信仰的因素，理性地考量理论自身的逻辑以及对社会生活、社会现象的解释力，从这个方面来说，天赋人权论确也存在需要检讨的余地。实际上，自天赋人权论诞生以来，对它的指责与批判即不绝如缕，多种替代方案也不断推出。即以国内学者而言，“人赋人权论”“预付人权论”“祖赋人权论”“商赋人权论”“学赋人权论”“他赋人权论”“行赋人权论”等理论的提出，也都是在肯认天赋人权论意义、价值、功能的基础上，寻找修正性和替代性方案。在我们看来，人权即人自身的问题。这既是人权研究的方法论问题，也是人权研究的本体论问题。由此，人权的来源应当从人自身来寻找其存在的内在依据，而无据借助老天、上帝的权威。实质上，将人权的基础建基于人的尊严之上，就不失为一条可取的理论路径。