陈国栋

一、问题的提出

自从中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》(中办发〔2016〕64号)以来，国务院各部委与各地方政府开始不断通过信用立法将信用惩戒具体化为可执行措施，信用惩戒的法治化遂成为新的时代课题，信用惩戒也随之获得了法学研究者的广泛关注。一些法学专家认为信用惩戒应当慎行，因为违法不等于违约，唯违约方可实施失信惩戒；另一些法学学者则认为应该将信用惩戒纳入行政处罚框架来实现其合法化；还有一些法学专家则认为失信惩戒可行，虽不是行政处罚，但也应当秉持过罚相当原则。基于篇幅与主旨，本文在此不欲探讨这些法治化路径的是非优劣，只想通过上述不尽全面的罗列，便于细心的读者窥知在信用惩戒究为何物上法学界已是歧见丛生。事实上，不仅法学领域对此未有共识，管理学界、经济学界对信用惩戒的看法也不尽相同。就此而言，在信用惩戒领域越来越广、形式越来越多、影响越来越大，因此亟须加强顶层设计的情况下，我们首先应该解决的是信用惩戒的性质问题，这一问题不解决就大谈特谈法治化难免会陷入事倍功半的窘境。

不过，在当下法学界有关信用惩戒本质的研究过程中，也存在着一个突出的问题，即普遍的从公法的角度、以当下立法所规定的、政府机关所采取的信用惩戒来定性信用惩戒的本质，却遗漏、忽视了私法信用惩戒，即由市场主体在非公共管理领域尤其是市场交易领域发起的信用惩戒。……