童文娟

(华东政法大学经济法学院，上海 200042)

一、问题的提出

劳动市场在国家宏观调控、产业结构调整、社会分工、交易主体行为等诸多因素的交织影响中起伏波动，企业用工诉求在经济利益驱动下同步调整，企业通过掌握与时代发展相匹配的主导型人力资本占领先机、保持竞争优势，由此引发劳动者在不同职业领域及岗位上的流动。企业一方面基于经营结构战略性调整需要重新规划人力配置，另一方面当效益出现下滑趋势，部分企业为节省人力成本通过调岗或降薪等方式变相迫使员工“主动”离职，以规避裁员的程序要件及经济补偿等要求。

劳动是生存权得以落实的基石，劳动过程不仅仅是劳务的输出，还是劳动者生活环境、人际关系、社会交往的重要依托。持续的人力资本积累、升级常与人力资源的统筹、调配相伴相生，工作地点及岗位变动对劳动者的工作、生活具有很大的影响，未达成协商合意的单方调岗行为极易对劳动者相关权益及其对职业安定的期待造成损害，从而引发劳动争议。调岗权是雇主维护、保障企业秩序和实现用工自主的固有应然权利，劳动者作为企业组织中的重要主体，接受劳动管理、服从统筹安排无可非议，但劳资关系天然的不平等地位揭示了调岗决策中合意不足的现实窘境。故在司法实践中，各地裁审规则基本认同用人单位的用工自主，并秉持权利不应被滥用的原则，对调岗权的行使是否基于生产经营所必需、与调岗相伴的相关劳动条件异动是否构成对劳动者的不利变更等因素进行具体评判，以综合考察调岗行为的合法性。其中，裁审要点聚焦于对用工自主权边界的把握。在个案裁审中，不同地方结合案情所涉要素在具体考量标准上存在差异，在案件审理中亦出现过不同观点。

概言之，如何协调用工自主与劳动者切身利益的冲突是人力资源管理及劳动争议处理、预防必须关注的问题，用工自主权与劳动权之间的相互依附、取舍平衡成为构建和谐劳动关系的关键。本文从调岗权的含义与法理基础着手，明晰调岗行为的成因、动机与目的合理性，探寻其权利边界，并结合具体案例与各地判决要点，归纳不同立场中的主要矛盾，总结调岗行为合法性的裁审规则，探究把握平衡点的路径选择和利益衡量的原则，从而在实践中更好地规避风险、合规用工，协调劳资利益关系。

二、调岗权的含义及权利边界探析

(一)调岗及其权利溯源

调岗即岗位变动，横向包括公司内部或对外的人员调度，纵向涵盖升职、降职，此外，在职务内容相似的前提下工作地点的变更亦构成调岗。日本学者菅野和夫认为调职属于长期变更劳动者的职务内容或工作场所[1]。因实务中企业对劳动者的工作地点、工作岗位或单项变更，或并行调整，我国台湾地区采用“调职”一词作广义理解，概指雇主对劳工采取的长时间的工作内容或地点的变动[2]。“岗”亦有职位之意，故笔者认为调岗与调职的所指基本相同。虽然不同学者在变更对象的表述上存在差异，但在具体特征条件上大致达成了共识：一是临时性、短期性变动不构成实质意义上的调岗，因为劳工之职务身份与主要工作内容未发生改变，任务完成即复归原职；二是调岗所涉及的变动因素主要包括职务内容、种类、工作地点，在同工同酬的原则下，职位调整难免会影响被调职者的相关利益待遇，但若仅存在变更劳动报酬情形，则不视为调岗。本文探讨的调岗指劳资双方未能达成协商合意的单方变更情形。由于升职引发的法律问题较少，故本文着重探讨对劳动者不利的变更情形下调岗引发的劳动争议。

我国法律对调岗的概念虽然没有进行界定，但明确将其定性为对劳动合同内容的更改，并规定用人单位与劳动者协商一致即可变更劳动合同，进行调岗。劳动关系的从属性特征及劳资之间的位阶差距，隐现双方在协商中的不平等地位和由此导致的话语权悬殊，法律形式上的契约自由难以充分实现意思自治，故民法意义上个人自由主义的雇佣契约不足以规范劳动关系。将劳动者对切身权益的诉求融入企业最终的劳动管理决策并实现双方主体意志的自洽，无疑只是一种理想状态。正如察赫所言，社会法越是试图直接实现一个理想状态，就越难建构完善的、圆满的规范[3]。劳动者依附用人单位的物质资料供给，以符合标准要求的劳动换取薪酬，对于大多数劳动者而言，劳动地点、时间、内容等多由雇主单方面决定，劳动者处于服从雇主支配的地位，人的从属性、经济从属性、组织从属性三要素恰恰反映了用工自主权的人身与经济依附性。调岗权则属于用工自主权利集合中的常见元素，是经营管理自主权的重要体现。改革开放以来，我国的企业经营管理自主权便在试行中不断扩张，1988年通过立法明确了企业的法人资格及相关自治权限，包括经营方式的灵活选择，产供销活动的自主安排，机构设置、人事劳动管理自决等。故对于劳动者而言，调岗权作为企业意志代表的权力，亦是劳动从属性的特征表现。

溯流追源，调岗亦是人力管理中的一种奖惩手段，其奖惩色彩自古有之，古代官员职务或工作地点的变动意味着官阶的升迁或贬黜。管理等级体系和竞争机制的成熟意味着岗位变动、职务升降成为间接的奖惩手段，由此调岗权与奖惩权、解雇权在企业规章制度、劳动契约合意的联结下，成为雇主实现用工自主的重要措施。

(二)调岗权的理论基础

关于调岗权的学理依据存在不同观点，可以分为肯定说与否定说。其中肯定说根据权利来源分为经营权说与契约说。再对调岗权利实施范围加以细化，契约说可进一步分为概括合意说、限定合意说、特定合意说[4]。

1.肯定说

一是经营权说。调岗权是经营管理权的重要内容，该权利不仅源自企业在经营活动中的发展利益需求，也衍生于市场生存法则。企业需要根据市场环境的变化组织、利用资源，及时调配人力资源的构成以适应内外环境的变化，提高管理效率以保持竞争优势。依据经营权说，企业人事变动被定性为雇主的应然权利，无须与劳动者协商获得其同意即可进行调岗，体现了企业因特殊地位和职能而具有在一定范围内对从业者进行管理、支配、指挥的强制力。在持经营权说者看来，除非存在违反诚信、权利滥用等情形，否则法院无权对调职行为适当与否、有效与否进行判断。

二是契约说。劳动合同是劳动关系主体之间的联结，是明确权利义务关系的书面依据，持契约说者主张应以契约中的合意为限行使劳动指示权，以防权利滥用。其中，概括合意说最早由本多淳亮于1960年提出，开启了日本法学界对调职问题的研讨。劳动合同具有继续性和不完全性，在达成缔约合意时无法穷尽预估未来的形势变化。因而持概括合意说者认为，劳工于缔结劳动契约时除非劳资双方已就劳动之种类、样态或工作地点形成合意，否则无须就具体劳动作具体约定，而是将劳动力之使用与处分权概括地委诸雇主[1]。通过岗位调动来灵活配置劳动者是日本雇佣关系的特色之一，日本企业普遍采纳概括合意说的观点缘于其长期的雇佣习惯。劳动者接受工作条件的灵活调节和内部岗位变更，在定期变更岗位的计划下从事各种工作以换取雇佣安定，直至达到法定退休年龄，劳动者在公司的服务年限是决定其工资和晋升的重要因素[5]19。因此，劳资双方在订立劳动合同时很少对工种、工作内容、工作地点作具体约定，劳动者在受雇之时也多认可企业根据具体的情形对其工作进行调整。持限定合意说(劳动契约说)者主张：“若调职在劳动契约预定范围内，则其作为事实行为属于履约过程，无须获得劳工同意；反之，劳资双方若未就超出从预定范围达成调职合意，即为变更契约内容，不对劳动者产生约束力。”[1]其与概括合意说之区别在于限定合意说以劳动契约预定范围为标准，根据劳动契约之内容进一步判断用人单位调岗命令对劳工有无约束力，概括合意说则对调岗权采取宽松的认定态度。持特定合意说(特约说)者认为，每一次人事调动都是对劳动契约内容要素的变更，故均需取得劳动者同意方能生效，或缔约时已明确赋予用人单位调岗之权限[1]。这种特约形式充分尊重调岗决策形成中劳动者的意思表示自由，注重劳动者权益的保护，但忽视了企业经营管理需要及其价值目标的实现，对于劳动过程中调岗的多种情形缺乏细致的区分处理，无灵活调配手段的协调会诱发解雇率的上升，反而不易维持雇佣关系的稳定。

2.否定说

持否定说者认为，劳动契约是劳资协商合意的载体，工作岗位与地点等属于契约中必不可少的关键内容，调岗命令在性质上属于变更劳动合同，故用人单位没有单方面实施调岗的权利，必须得到劳动者明示或默示的同意，才具有法律效力。即使劳动合同中未对工作场所、职务等内容有特别约定，也不应将此情形视为劳资双方对调岗权的默示合意，需要将劳动内容具体化、特定化，从而对合同主体形成约束力。若用人单位变更劳动契约有正当理由而劳动者的拒绝缺乏合理性，则劳动者的行为构成权利滥用[4]。

3.对肯定说与否定说的评析

对于否定说，笔者认为其过于理想化而难以贯彻落实。对于肯定说，笔者认为经营权说及契约说均存在权利对象偏护倾向。前者侧重于企业管理秩序的维护及运营战略目标的实现，但缺乏契约平等精神；后者强调对劳动者权益的保护和意思表示的充分表达，但存在局限性。现行立法精神与特约说的观点在意旨上基本一致，但高标准易激化利益冲突，使违法现象涌现；立法的低标准或可实现对劳动者保护的广泛覆盖，但对人事调动的单方变更一概否认不利于企业经营目标的实现和劳动关系的稳固。

司法实务中倾向于概括合意说与限定合意说的结合使用，即：若劳动合同对调岗所涉要素有明确的约定范围，则用人单位行使用工自主权时应以双方缔约时所达成的合意为优先，尊重意思自治，征得劳动者同意；若缔约时未明确约定，用人单位单方人事调动的决定权需受到禁止权利滥用原则的限制。两种学说间的往复流转，虽然在一定程度上兼顾到了合同履行主体各自的利益需求，但都存在保护盲区，用人单位为实现调配自由可能采取在缔约时模糊劳动合同中的调岗情形与具体工作内容。由此，对司法审查中调岗合法性判断标准的设置提出了更高要求。

三、对调岗争议类型的实证分析

(一)调岗成因

通过对调岗权的理论梳理，可知岗位调动对企业发展战略的实现具有重要意义。以日本雇佣实践为例，企业调配劳动者的目的主要体现为以下几点：一是岗位轮转、不同工种的体验可加深劳动者对企业经营活动流程的了解，使其更全面、充分地知悉企业整体架构设置及部门职能；二是对整个生产过程经验的获得能够激发劳动者改进工作的灵感，在系统的教育和培训中发掘其潜力和提高工作综合能力，也是劳资双方相互加深认识的契机；三是从人力资源管理的角度看，岗位间的调配促使上下级之间管理关系的变动，保障了工作表现评价的公正性，可间接促进升职机会公平；四是当智能科技对人力的替代造成冗员现象时，岗位调配可避免公司在重组过程中解雇劳动者，成为维持雇佣安定的重要手段之一。长期以来，岗位调动成为日本长期雇佣文化中灵活安置劳动者不可缺失的重要特色，劳资双方对此传统均知悉且接受，故其通常在劳动合同中很少明确工作地点、工作类型[5]133-134。

市场可以通过雇佣与解雇程序决定工资及其他劳动条件，故一个国家给予劳动者雇佣安定的程度，也是决定其雇佣制度特点的关键[5]18。以意思自治为起点的形式公平并不能改善弱势群体的困境，因此需要通过法律约束资本以及对劳动者的权利义务进行倾斜对待等途径改善劳动者的待遇。我国法定调岗主要成因及类型有：医疗期满；不能胜任工作；情势变更；孕期调岗；脱密期调岗；职业病禁忌及健康损害调岗；实际履行推定认可型调岗。我国法律严格限制企业基于经营自主实施调岗的单方变更劳动合同行为。笔者认为，正是因为理论上的主体平等、公平缔约过于理想化而难以完全实现，所以国家公权力才出手干预，要求劳动契约之变更须双方协商一致并以书面形式确认。

实践中调岗的具体成因并不限于上述情形。笔者在无讼智能工具中以“劳动合同纠纷”“调岗权”为关键词进行检索，共检索到73个案例。对这些案例进行归纳整理之后发现，受主客观因素影响，单方调岗主要有以下缘由：工作、经营管理需要；业务外包、转移，员工也随之转移给供应商；借调；公司搬迁；部门合并、撤销，岗位缩减，部门架构调整；以生产能力过剩要求调岗；根据员工特长和工作需要调整其工作岗位；增加工作量后员工不执行，或以劳动者工作态度恶劣、存在怠工为由惩罚性调岗；基于劳动者身体状况或考核结果认定不能胜任工作等。一般造成劳资利益冲突的情形主要有两种：变更后的契约条件对劳动者更为不利；劳动者不愿改变劳动现状。劳动关系中人身及财产关系的依附性意味着在保就业的底线前，大多数劳动者只能被动接受、服从安排，以免遭受职场冷暴力或更不利的待遇。合意的本质在于充分沟通与协商，也应是对等的利益交换，劳动者的相对弱势地位导致合意之“合”难以实现。

(二)调岗合法性裁审标准的差异

通过对73份裁判文书中所涉案例进行整理，排除纠纷要点与调岗无关的4个案例，本研究确定以69个案例为研究对象(见表1)。其中：判定调岗合法的43个，占62%；判定不合法的26个，占38%。所选案例时间跨度为2013年至2020年，覆盖8个省市。进一步对裁判文书进行梳理，选取典型案例，对比不同地区裁审的考察因素(见表2、表3)，发现各地对劳动条件变更引发的争议处理在实务中存在裁审标准宽严不一的现象。

表1 调岗劳动争议案件地域分布及裁审结果

表1 (续)

表2 调岗合法性之司法认定举例

表3 调岗违法性之司法认定举例

表3 (续)

在广东省的46个案例中，排除12个相似案例，在其余34个案例中判定调岗合法的22个、判定调岗不合法的12个。法院尊重用人单位用工自主权，但依据劳动合同法第二十九条和第三十五条，劳动合同主体双方均无权在未协商一致的情形下单方变更劳动合同约定的内容，即单方调岗权需要限制在公平合理的范围内且适当有度。一是调岗缘由必须具有正当性，是出于企业的生产经营需要或劳动者个人能力、工作态度等因素的考量[6]。如因原项目部被撤销而调整劳动者的工作岗位[7]，或公司为了提升效益将尾部业务转移给供应商承包，部分员工随业务转移[8]，或因劳动者明显存在失职行为，公司以不能胜任工作为由行使调岗权[9]。二是在调岗手段及幅度上不得具有侮辱性和惩罚性。如在新兴县粤兴华不锈钢制品有限公司与李某劳动合同纠纷案中，二审法院认为公司在未取得劳动者同意的情况下将其工作岗位从抛光车间主任下调为车间班长，之后又再调整为装配车间副主任，属于单方变更劳动合同，且带有侮辱性和惩罚性[10]。从相关判例中可以明确，调岗的侮辱性及惩罚性具体表现为社会评价的差别，主要是降职降薪。笔者认为职位的下调具有惩罚性色彩可以确认无疑，但侮辱性标准的设置仍需斟酌。侮辱指对个人人格与名誉的损害，降职带来的心理落差及社会评价变化对劳动者的自我认知评价和自尊心可能造成消极影响。但以侮辱性标准对不同岗位及职业类型进行差别评价和不平等对待，是否会对一部分就业群体造成心理伤害，降低其工作积极性，甚至对社会就业价值观的塑造构成不良引导？值得深思。在笔者看来，侮辱性一说可能会构成一种变相的就业歧视。三是从调岗的连带影响和后果看，调整工作岗位后劳动者的工资水平不得与原岗位相差悬殊，或增加其劳动成本。如地理位置的变更可能在通勤及照顾家庭等方面给劳动者造成更大负担，岗位异动或劳动强度变化同样如此。薪酬变动牵涉劳动者生存发展需要及其家庭生活质量，也是调岗带来的直接影响和劳动争议的根源之所在。但在同工同酬、就业公平等原则的指导下，人事异动无法保证同等薪资待遇，所以相当并不意味着等同，把握其浮动范围是解决此类争议的难点之一。如有的法院认可调岗权的行使，但对劳动者工作内容(外勤部分)削减所致的工资待遇削减不予支持[11]。至于调岗引发的班次调整，如由原来的8小时换班调为12小时换班，势必增加劳动强度、增大劳动成本，则该调岗行为违反了法律规定[12]。

在江西省的案例中，法院判定调岗合法是基于劳动合同法及双方劳动合同之约定，认为根据生产经营需要而调整劳动者的工资、岗位属于公司合理行使用工自主权范围[13]。

在浙江省的案例中，法院认为公司奖惩管理制度系经民主程序制定，且内容未违反法律法规，故在劳动者已完成培训学习的前提下，针对其拒不服从岗位调整的情况，公司有权依照规章制度解除劳动合同[14]。

在四川省的案例中，法院认为用人单位根据约定行使调岗权时应受到权利不得滥用原则的限制，需要充分证明调岗必要性并明确调岗内容的具体变化[15]。

在福建省的案例中，法院判定调岗不合法的理由在于：签订劳动契约时双方已明确用人单位行使单方调岗权的具体情形，管理和发展需要不属于上述约定的情形，且调整前后工作性质存在极大差异，故调岗不符合劳动合同中达成的合意[16]。

在湖北省的3个案例中，排除1个相似案例，其余2个案例均认定调岗合法。法院认为：劳动合同中对调岗权有明确约定，且劳动者知悉的员工手册、奖惩政策中均规定可根据员工是否胜任工作对其岗位及薪资进行调整，则调岗调薪并无不当[17]；企业根据经营发展的需要调整经营范围和工作地点是有效行使经营自主权的需要，也是市场经济的应有之义，不同于调岗，因而无须与员工协商一致，可由公司单方面进行决策，员工应无条件接受并执行[18]。笔者对其中第二点存疑，虽然工作地点变更并不等同于岗位异动，但在劳动合同中对工作地点曾有明确限定的情况下，二者实际上都构成合同的变更，且搬迁将对劳动者的工作环境、通勤成本、照顾家庭等方面造成的影响不亚于调岗的影响。劳动合同的继续性、情势变更的不可预料性，决定了企业基于经营计划调整、战略性发展目标享有办公地点变更的自由，即便是不同于调岗，“员工应无条件接受并执行”这一说法也显得苛刻，使得劳动者在权益遭遇不利变更时过于被动，在无法达成协商合意时只能选择解除劳动合同，此举显然不利于劳资双方的良性互动以及关系的稳定与持久延续。

在上海市的案例中，可归纳出法院在调岗合法性司法审查中的观点：工作岗位、工作地点的调整属于对劳动合同约定内容的单方面变更，在无其他法定事由的情况下其变更需劳动合同双方协商一致；工作地点及岗位属于劳动合同必备条款，故当劳动合同中笼统约定赋予用人单位几乎不受限制、可随时调岗的权利时，该约定应为无效，因其排除劳动者的权利而免除了用人单位的法定责任；在双方另行约定自行限制用人单位管理权而提升劳动者权利的情况下，应以当事人的约定优先，尊重意思自治，当不同约定之间相悖时，则适用有利于劳动者的原则[19]。

在江苏省调岗劳动争议的裁审中，法院提出合法的调岗调薪应满足两个方面的要求：劳动合同或规章制度存在(履行了民主及公示程序)关于调岗调薪的约定或规定，依据诚信原则劳资双方应遵守一致认可的约定；岗位与薪酬调整应当具有合理性[20]。如在陈某与江苏俊知光电通信有限公司劳动合同纠纷案中，调岗后工资减少实由职务工资取消及无加班工资所致，追根究底是因为组长职务的罢免和未安排加班，工资降低即具有合理性。用人单位和劳动者对于岗位与薪酬调整发生争议的，用人单位对双方有无事先约定、有无正当客观需要、决策合法性和合理性等负有举证责任。

通过提炼裁判文书的观点，结合各地相关司法指导性文件规则(见表4)，可见在调岗合法性司法审查中，针对具体案例的情形和涉案因素，不同地区法院在考量要点及衡量尺度上存在差异，导致标准相对模糊，这一点在案件审理出现意见相左情况时表现得尤为明显。如针对新兴县先丰不锈钢制品有限公司与张某劳动合同纠纷案，一审法院认为：先丰公司的管理层单方决定取消部门实为企业自主管理的范畴，不应归为客观情况发生重大变化；在双方并未协商一致的情形下，先丰公司主张因生产经营变化及张某的工作能力、表现而对其进行调岗，但举证不足，缺乏合法合理性[21]。二审法院认为：先丰公司对人员的工作调动是基于客观的生产经营需要，原工作车间已不复存在，岗位取消、工作调动是必然的，符合用工自主权行使范畴，且该调动没有降低张某的职位和薪酬；张某拒不到新岗位报到且在原岗位消极怠工、任意离岗，其表现足以证明其不能胜任管理者的岗位。因此，二审法院判定先丰公司的调岗合法合理[22]。

四、调岗行为合法、合理的制度设计考量要素

调岗权利边界的背后是平等与自由、公平与效率之间的平衡，干预过多可能造成企业人力成本负担，不利于其人才战略规划的实施，甚至加剧隐性不当的劳动行为，故应有合理的规范及程序来调和冲突、适度约束以保障劳动者的权利，使劳动关系相对平等。结合实证分析中呈现的案例矛盾及裁审要点可知，对于调岗引发的法律风险与劳动纠纷处理，一方面需要考察调岗权利依据的合法性，即劳动契约或企业规章制度中调岗约定的效力系双方合意还是格式条款内容，另一方面需要证明调岗行为的合理性，即企业承担调岗必要性及目的正当性的举证责任，确保调岗手段与浮动范围不逾越调岗权利的边界及幅度。

(一)关于调岗约定的效力

现代社会要求法益之间的互动和博弈应平等而理性，尊重各自意志的表达，以防天然、历史的不平等造成雇主单方面意思的膨胀。在关于调岗权利的学理阐述中，契约说所包含的概括合意、限定合意、特定合意等不同分类亦引发思考，概括合意是否能认定在劳动合同约定范围内？约定不明时又如何探寻缔约主体真意？

人才配置本属企业经营事项，日本的劳动契约法明确提出即使就业规则未规定，雇主也可行使降职命令，但需遵循禁止权利滥用原则[23]199。调岗命令的合同基础不仅由劳动合同构成，还包含规章制度原则甚至是默示条款，多数雇主会在规章中以类似“经营需要时允许调岗”的条款确立人事调配权利。但法院在调岗命令有效性审查中仍以合同考察为优先，以确认雇主是否有权调配，根据契约中限定的工作地点、类型进一步明确调岗命令的效力。随着经济发展和产业结构的升级，对工作变动逐渐认可的趋势更加明显，在存在各种内部规定授权公司调岗权的前提下，法院一般不愿确认阻碍调岗的默示限定，如以长期从事的工作已特定化为由拒绝岗位变动等[5]134-135。

劳动合同作为关系型契约具有长期性特征，其维系是一个动态的过程,缔约的节点仅是劳动关系的触发机制,其持续性特质决定了其不完全性。劳动合同文本之约定无法穷尽劳资主体间权利义务结构的一切事宜，双方的合意是在合同履行的过程中不断补充完善、渐趋成熟的。关于劳动合同约定的效力判断，首先，劳动合同虽然基于当事人的合意而产生，但其内容未必完全是劳动者自由意志的表达，不乏“自愿服从”的“口袋条款”存在。如无法从合同文本中获知岗位职责及调岗范畴，则不得作为企业调岗权存在的规范依据[24]。在达芙妮投资(集团)有限公司上海分公司与汪某劳动合同纠纷案中，法院将调岗调薪缺乏限制的笼统约定判定为无效。

笔者认为，概括性合意也应有其适宜范围，具备文义特定性。工作内容和工作地点作为劳动合同必备条款不仅需要明确，且在无法定事由时需要协商一致方可变更。在劳动合同中应明确约定调岗具体情形、目的和相关程序要求，明确工作职责、调岗调薪的标准，加强制度化管理可以更好地约束主体双方，从而有效规避风险。如在招聘录用环节，针对劳动者专业技能与试用期表现，尽管用人单位基于长远考虑无法保证劳动者长期担任的具体职务，但至少可明确其工作业务范围，如销售类、操作类、技术类、管理类等。规章制度作为调岗权的依据文本之一，其制定以企业意志为主，系用人单位的单方面法律行为，故其内容不能当然视为劳动者与用人单位的合意，仅可视为劳动合同的附件，在无约定或约定模糊、法律规定不明确时发挥补充作用，且规章制度必须合法有效，即履行必要的民主制定和公示程序。即便制度的内容非劳动者意愿之体现，但其既已知悉且服从，则视为默认，笔者认为此亦属于真意的表达。从宽审查劳资双方关于调岗之合意，促进用人单位行使调岗权之依据合理化，是寻求权利与动态保护之平衡点的第一步。

(二)调岗权利边界及幅度的证明要素

权利在根本上是利益的法律表达。人事异动、薪酬变化等是企业因其特殊地位和职能而具有的在一定范围内对从业者进行支配、指挥的人事劳动管理权利。实现合法有效的合理性调岗，需要企业对经营必要性、目的正当性进行充分说明并举证。

1.生产经营需要

《长三角区域“三省市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》中明确，用人单位可以按劳动合同约定或者规章制度规定对劳动者工作岗位进行调整，其中未规定但确属用人单位生产经营必需时，可以认定调岗有效。前提是不得违反劳动合同法第四十条的规定，且对劳动者的劳动报酬及其他劳动条件未进行不利变更[25]。

劳动合同非客观原因无法继续履行，当存在可实施的替代性方案、调岗仍有回旋余地的情况下，企业的用工自主权利边界的控制应遵循禁止权利滥用原则。对相关案例的分析表明，生产经营需要几乎成为“万金油”理由，是企业决策人事调动时最常见的解释。对此，有的地方法院解释：一般情况下只要用人单位并非刻意给劳动者制造障碍或迫使劳动者离职，确系客观调整之需，则可予以认定。换言之，调岗必要性与合理性得到充分说明即可。以案释之，在沃尔玛(中国)投资有限公司与周某劳动合同纠纷案中，该公司以行政部架构调整为由，欲将周某从行政部经理职位调配到其他部门，虽然行政部职能进行了调整，但该部门并没有撤销。法院认为，沃尔玛(中国)投资有限公司安排周某到需要通过面试甄选流程的新岗位工作，实质上属于对劳动条件的变更，故周某有权予以拒绝，且该公司完全有条件安排其在原部门继续从事行政管理工作[26]。

在日本司法实践中，法院对经营必要性进行了解释，认为经营必要性包括提升劳动者职业技能、公司和谐管理、提高经营效率等，对于迫使劳动者与家庭分离而独自生活的不利情况视为雇员应忍耐范围内的正常的不便，故而调配命令也是有效的[5]136，这一标准明显比我国裁审标准宽松。权利滥用的审查具体从调动命令的业务必要性、人员选派的合理性、调动给劳动者带来的不利益等方面进行比较衡量，基于调动对劳动者职业能力的提升和降低解雇率有诸多裨益，所以在认定具有业务必要性的前提下，一般认为这种不利益的程度很小[23]201-202。其中的利益衡量要素即调岗合理性的认定，主要表现为：岗位变更不具有恶意针对性；薪资等福利待遇、劳动条件未有明显降低或不利变更等。

2.不能胜任工作

基于生产经营之需的调岗可归入情势变更类型，还有一种典型调岗类型是基于劳动者不能胜任工作。政府部门对该标准曾进行过界定，但随着生产方式从机械加人力生产发展到现在的智能化生产，工作量的比较和定额标准等显然已无法适用于劳动者资质及其适岗性的判断。衡量标准的模糊将导致不能胜任工作之缘由成为末位淘汰、惩戒手段实施、人力资源重整的助推剂。调岗本身是行使用工自主权的重要手段，引发争议的根源在于其目的的实现是否构成对劳动者的恶意或不利对待。

从合理性角度看，只要有等级排位就一定存在考核末位的客观事实。考核末位不代表无法胜任现职工作，其完全取决于考核标准、范围与程序要求。故只凭这一点来认定劳动者不胜任工作并不科学。胜任与否是事实评价，而非价值评价，需要明确考核标准，确定规则本身的合理性，考核内容应限于岗位职责范围内，并履行公示程序，确认劳动者知悉。除了实体公正，程序正当亦不能忽视，程序正当关系到是否存在权利滥用、处理手段是否符合比例原则。此外为劳动者提供不服考核结果的申诉渠道[27]，不失为保障结果公平、促进双方协商和解的有效途径。要求用人单位在考核时保管考核记录、培训记录、处罚记录等证据。如果将惩戒性调岗作为惩戒的柔性手段，也需要考虑到企业用工自主权和劳动者对就业安定期待的平衡，证明其合理、适当。故惩戒性调岗仅适用于劳动者严重违纪的场合，一般的违纪行为不宜适用。

概言之，调岗必要性、合理性证明因素应注意以下要点：不得有不当动机及目的，应向员工履行说明义务，听取其意见；调岗前后薪资、福利待遇及其他劳动条件未进行不利变更；调岗后工作内容及体能、技能需求应为劳动者所能胜任；不违反法律法规；在形势变更原因下的调岗除法定情形之外，约定情形应当在劳动合同中明确；惩戒式调岗可以存在，但应充分证明其合理性、维护程序正当性，把握好尺度并遵循比例原则；调岗之程序、制度及标准如能建构完善，需要留存证据便于劳动争议的高效解决。在经济实力与条件允许的情况下，企业还可以借鉴我国台湾地区的调岗标准，考量劳动者及其家庭之利益，对因调动工作地点过远带来不便的职员予以必要的协助。