朱辉强

摘 要：作为政治与法的界碑的制宪权有着特定的内涵与外延，制宪权不等于宪定权与主权。简单而言，制宪权的思想脉络是从卢梭的“公意论”，“进化”到西耶斯的制宪权学说，再发展到施米特的“决断论”的。以制宪权为基础的政治宪法学无疑是挑战规范宪法学的另一种宪法分析进路，但如果从规范的角度“透视”制宪权“事实决定论”本质，同时结合德国和我国的历史教训，无法“驯化”的制宪权理论的确是一种需要警惕的理论。

关键词：制宪权;公意;决断论;界碑

中图分类号：D911.01 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2021）04 — 0082 — 03

政法关系自古以来就有着天然的联系，在一些政治性较强的法科中（如宪法、行政法）尤为明显。在很多政治家眼中，法甚至是为政治服务的。即便如此，政治和法还是可以泾渭分明的，在法学研究当中，厘清政治与法的关系更显得关键。纯粹法学派的代表人物凯尔森曾经把宪法中的“基础规范”作为政治与法的界碑，并在其著作展开了影响后世的系统论述。然而，随著纯粹法学派在20世纪的式微，越来越多的学者认为，制宪权也许比这个“基础规范”更适合充当政治与法的界碑，尤其在政治性最浓的宪法学领域。

一、制宪权的内涵与外延

（一）制宪权的内涵

制宪权，簡单来说就是制定宪法的权力。被誉为“20世纪霍布斯”的德国宪法大师卡尔·施米特对制宪权的定义堪称经典，“制宪权是一种政治意志，凭借其权力或权威，制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断，也就是说，能够决定整个政治统一体的存在。……