周婷婷

摘要：随着我国“以审判为核心”的制度改革，我国诉讼活动的中心从侦查阶段转移到审判阶段，而对于诉讼活动的核心——“证据”而言，法官对于在审理过程中涉及的各种证据性质的判断以及是否适用的决定在当前审判程序中尤为重要，需要从各个方面加以完善。但由于法律缺陷及法官职业素养、社会的发展等原因，常常致使审判中出现无法可依、说理不明的情况，私人取证行为的合法性及所取证据的适用就是其中一个难题。

关键词：私人取证;合法性;证据资格;保障人权

随着法律知识的普及以及大众证据意识增强，在案件发生时或者报案之前，被害人为维护权益便通过自力救济手段尝试获取证据、或当事人自身举证困难，法庭又因客观原因拒绝搜集证据的情况下，家属委托社会组织取证、依靠社会力量完成的取证等情况已经很普遍，当前司法实践中，对于私人合法取证行为所获证据可提交侦查机关进行证据转化，但对于私人非法取证没有明确的规定，理论界尚存在许多争议，实务上就此问题处理方式也大相径庭，多数法官因简化程序、提升办案效率而直接适用，但如今在实行“相关办案人员终身负责制”背景下，促使法官对待定案证据更加谨慎，为保险起见，涉及取证行为违法的证据不被适用，于是导致冲突判决情形，法官进退两难。明确私人合法和非法取证的界限，确定是否具有证据资格，是合理适用证据的前提，若前提没有明确，证据效力的确定会非常困难，此外，法律有明确的规定供法官采纳也是对法官的一种合理保护，应统一采纳标准，防止冲突判决，消除社会不良影响。

1.私人取证行为的合法性论证

私人取证行为的合法性及学理分析

《刑事诉讼法》中关于合法性的认定目前仅适用于司法机关取证，对于私人取证并不完全适用，这是我国私人取证的困境所在——鼓励私人在受到侵害而司法机关尚未介入时进行自力救济，提升证据意识，但是法律又没有明确规定私人以哪些方式取证是不法的，哪些方式是被允许的，也没有明确规定私人取证后应通过何种程序维持该证据从而有效保护自身权益，在法律的可预测性和严肃性上难免出现诟病。

基于以上困境，必须明确法律对违法私人取证的容忍限度在哪里，首先要明确“合法”与“非法”应当如何界定？学理界存在不同的说法，目前主要有以下两种：（1）违法性标准说，该学说认为，只要私人取证的行为违反了法律的禁止性规定就是非法取证，反之，若没有违反法律禁止性规定，则属于合法取证，例如盗窃是法律所禁止的行为，依照该学说，窃取证据行为系非法取证，但是通过非正常途径拍摄的视频等电子数据资料不一定会被认定为非法，在自己家里安装摄像头偷拍所得系合法取证，但是在其他私人场所偷拍则系非法取证;（2）侵权性标准说，该说认为，不需要行为违反法律禁止性规定，只要该行为侵害到他人合法权益，则系非法取证，所获得的证据系非法证据，不得使用。按照我国目前的司法解释，以上两种观点在我国刑事诉讼过程中是被同时适用的。司法机关取证行为不合法，会按照非法证据排除规则严格依法排除，取证行为、取证程序会直接影响所搜集证据的证据效力，发生侵犯人权的情形是不被法律不被社会不被公平正义价值所允许的，这也是在反向推动机关执法时贯彻有权必有责，用权受监督，违法必追究的中国特色社会主义法治理念。私人取证在取证过程中极容易涉及违法和侵害他人，这是主体特征差异以及法律的模糊所导致的不可避免的结果，因此对于私人取证，应当作出合理让渡，具体原因有以下几点：

（1）私人无法律特别授权

《刑事诉讼法》第54条规定“人民法院、人民檢察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”司法机关作为国家机关，其具有在宪法和法律规定下行使国家权利的授权，掌握相关证据的人员有法律规定义务向司法机关如实提供证据，必要情况下，司法机关还可要求其协助调查。执法人员在执法过程中经授权可以采取一定的限制被调查人合法权益的行为，例如其出示搜查证即可进入被调查人私人领域进行搜查，这虽限制了他人住宅不受侵犯的权利，但是是被宪法所允许的，而私人则不会被授予这项权利。

（2）私人无威慑力与社会公信力

基于司法机关以国家强制力量作为支撑，具有强威慑力和公信力，相关人员更信赖司法机关，也更愿意向司法机关提供证据。相反，私人无任何权力作为其取证的支撑，也无威慑力和公信力，就证人证言作为例子，根据一般社会人经验，证人害怕被报复，没有国家机关作为保障，认为多一事不如少一事，大多不愿参与案件，因此也就不会提供证人证言。

（3）法律不明确导致预测性弱

人们在决定实施一个法律行为时，法律应当给予人们合理预判的可能，应当让公民知道该行为的行为模式或法律后果，而不是一直处于冒险维护权益的境况之中，法律决定不具有可预测性或可预测性的程度非常低，人们无法根据法律规定提前安排自己的行为，预测行为可能带来的法律后果，涉及违法或侵权便不可避免，法律秩序就难以建立。

（4）可弥补性较强

司法机关侵害被调查人员权益为法律所不允许时，是公权力对私权利的剥夺，有损国家公信力，难以弥补，且其救济难度较大，救济需要受侵害人向国家申请赔偿，程序繁琐;私人在取证过程中侵害一般较轻，且比较容易实现对被侵害人的救济，因此，私力救济应更侧重于发现实体真实，而国家机关则必须要兼顾程序合法才能保证公权力健康运转。

（5）有利于强化控辩双方平等对抗

我国庭审采用控辨式审理方式，强调强化控辨双方的对抗，使法官能够处于超然的地位从而做出中立的裁判，目的在于实现有效打击犯罪和保障人权，最终使国家利益、社会利益、受害人利益、被告人利益得到大致平衡，在此过程中贯穿控辩双方平等对抗原则和公平正义价值观。然而司法实践中对辩方调查取证权的种种限制使得打击犯罪与保障人权并重的精神却严重失衡，因此，重视私人证据在一定程度上可以缓解这种不平衡，辩方可以依靠社会专业力量维护自己的合法权益，与公权力合法平等地对抗。

2.私人非法取证完善建议

我们对非法取证“非法”程度的容忍度是多少？界限是什么？在新《刑事诉讼法》中关于非法取证的规定是模糊的，这也导致了被告方私人取得的证据，法院常会给出“不合法”和“不能与其他证据相互印证”的说法，相较之下公权力取得的证据更容易被认可。

2.1学界理论

有关私人非法取证排除规则的构建模式理论不断完善，为该排除规则构建提供了理论支撑。目前主要有以下四种：（1）私人非法取证原则上不排除，但满足以下两个条件，第一必须是违反了法律明确规定的情形，第二必须是使用了极端恶劣的手段，或行为危及了国家、公共利益则应当予以排除。（2）更加详细地对法益进行分类，进而按照这种分类来区分是否排除，总体上分为侵犯宪法权益的强制排除、侵犯一般法律权益的裁量排除、没有侵犯权益的不排除。（3）以暴力方式取得的证据应直接排除，但如果是以偷拍偷录、引诱欺骗手段获取的证据是否具有证据资格，应由法官裁量，如果是用技术性手段获取的证据原则上不排除。（4）应当先将私人非法获取的证据分为辩方证据和控方证据。因为辩护方的证据涉及被告人是否无辜的问题，所以原则上不排除，对控方证据则采取比较严格的排除方式。本文认为以上观点都有可取之处，但还有其他可探讨的空间。

2.2完善建议

2.2.1区分被取证人

在制定规则时，可制定一个首要条件，即：被取证人分类，不对被取证人分类，在保护法益和保障人权问题上会有失偏颇，因此可以分为以下两种情况，如果被取证人是案件当事人，就应对取得的证据采取宽松态度，因为一方的法益和一方的人权是在平等对抗，如果是案件当事人以外的人，则采用“违法性”标准说较为合理，即只要取证行为违反法律强制性规定，则不予承认，因为该法益本不该被侵犯，不能过度纵容。

2.2.2违法程度和证据重要程度相结合

以上理论观点中的法律权益、暴力、欺骗、引诱、技术性手段在民法和刑法以及宪法上都会涉及，最重要的是应当判断“孰轻孰重”。

首先是取证行为违法程度，在此，本文认可违背宪法自动排除规则，宪法庄严不可逾越。赞同以美国为例的“放任说”，即，在侵犯被调查人纯民事权益范围内采取放任态度，侵犯民事权益的取证行为所获证据认定为具有刑事证据资格。最难得界限划分是在触及刑法时，应当如何认定，侵犯到刑事所保护的权益属于恶性侵权，必须有所权衡，若侵犯刑事法益，触及犯罪，并不是毫无例外的排除，而是在采取条件上做出严格的限制。不予排除的证据必须满足以下两个条件：（1）所获证据欲证明事实足以推翻案件原有主要事实。若无颠覆性的改变，不能够随意打破刑法的严肃性（2）待证事实背后的法益价值明显高于取证时所侵害的法益价值。比如为证明辩方无故意杀人行为而盗窃证据或擅自闯入他人住宅获取证据。

2.2.3非法取证行为人应承担独立的责任

根据以上论证，取证行为的非法性并不当然导致所获取證据无证据能力，因此二者并没有逻辑上的必然联系，可以将二者拆开来看。第一，取证行为触犯民事法益，该证据具有证据能力，所受损害可通过民事赔偿进行救济;第二，取证行为触犯刑法，该证据可能具有证据能力，但取证行为人必须严格按照刑法受到相应惩罚，涉及当事人自身非法取证，可以将取证动机综合其他犯罪情节交由法官自由裁量，符合条件则可适当从轻，如果是当时人委托社会力量，该社会组织非法取证，则不得减轻，因为社会组织与当事人也存在主体差异，且中间涉及利益交易，不能变相鼓励违法取证，导致社会上更多违法行为发生，这会有损法律最本质的秩序价值。

3.结语

对私人取证的宽容态度不会涉及程序正义和实体真实的冲突，因为如今的非法证据排除规则本就只针对司法机关取证，对于私人取证的非法证据排除规则，必定独立的，而程序还未真正建立，因此并不会带来程序不正义的后果，但却明显有助于发现实体真实。再者，对于保护法益和保障人权的冲突，也并不是一概而论的，私人取证的非法证据排除规则还需付诸努力去建立，在理论上还有诸多可探讨空间，任重道远。

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