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抵押预告登记失效后还能否办理抵押登记

2021-09-07

中国房地产·市场版 2021年7期
关键词:效力抵押

某市登记机构询问:有一购房户先是办理了预购商品房预告登记及预购商品房抵押的预告登记,去年年底又办理了首次登记,随即办理了转移登记,现在距转移登记完成已超过了90日。问:登记机构还能否为申请人办理將预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记?《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)第52条规定:“当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在……抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”。按这一规定,是不是抵押的预告登记就已经具有抵押的效力?

金绍达:预告登记的目的,是“为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记”(梁慧星:《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》168页)。预告登记后,对妨碍保全的请求权所作的处分,有排斥的效力,以保障将来只发生这一请求权所期待的法律结果。因此,预告登记所登记的并不是物权,而是旨在将来发生的不动产物权变动的请求权。在当事人办理抵押预告登记后,预告登记的权利人并未取得抵押权。如果抵押预告登记已经失效,则预告登记的作用不复存在,对妨碍所保全的请求权所作的处分就不再具有排斥的效力。

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