邹龙妹　李春双

摘要：近年来，由于近亲属之间的利益冲突，老年人同居亲属拒绝别居近亲属探望的法律纠纷日益增多。成年子女或孙子女对其父母或祖父母、外祖父母是否具有探望权在法律上并无明确规定。老年人近亲属的探望权在理论上和实务中也存在很大争议，但从价值功能考量，确定成年子女对其父母的探望权或隔代探望权具有内在的正当性和外在现实需要性。在具体探望权行使时，应当恪守以老年人利益为中心、尊重老年人意愿和同居近亲属协助原则。在维护老年人健康安全利益前提下，保障别居亲属对老年人的探望权，不仅可以促進家庭亲情弥合，还能实现家庭团结和睦之目的。

关键词：探望权;老年人权益;别居近亲属;同居亲属

DOI编码：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2021.02.012

随着经济社会的快速发展，人们的物质生活水平大幅提升，但由此产生的物质功利性观念也日益显现。对于物质利益的追求，在某种程度上影响了传统家庭理念，该现象投射至家庭内部则呈现出不同情形，子女之间利益纠纷而引起赡养父母的矛盾属于其中之一。老年人同居近亲属利用同居的条件，拒绝其他近亲属探望、照料老年人而引发的法律纠纷愈演愈烈。由于现行法律并未明确成年子女对父母的探望权以及隔代探望权，理论探讨中也存在争议，导致在司法裁判中，不同法院对于该权利的认定也存在不同结果。对该领域权利的厘清，已经成为了维护老年人权益的重要环节。

一、老年人别居近亲属探望权认定的必要性

随着社会迅速发展，家庭关系的构造也在发生改变，子女在赡养、监护父母的问题上经常发生纠纷。由于近亲属关系冲突，导致同居老人的亲属拒绝其他别居亲属的探望的情形层出不穷。对丧失民事行为能力或者生活能力的老年人来说，其无法按照自身意志实现对别居近亲属的亲权满足。对别居近亲属来说，其无法履行赡养义务导致其对老年人的亲情慰藉感缺失。针对上述别居近亲属的探望问题，由于现行法律并未将其纳入探望权范围，导致在理论上存在分歧。

到目前为止，我国法律未规定近亲属对老年人的探望权以及具体的探望形式。根据我国《老年人权益保障法》第十八条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。”该规定实际上将我国的“孝老传统”与现代法律相结合，实现孝老权利、义务的法律化。但亲属探望老年人行为的权利义务性质存在争议。有观点认为，看望和问候老年人是家庭成员的法定义务而非权利，该义务的设定主要是为了满足老年人的精神需要，非为子女利益，故而别居近亲属只负担义务而无探望的权利。另有观点认为，探望老年人属于成年近亲属对老年人承担赡养义务的范畴，赡养的内容除了物质保障之外还包括精神给予方面。对于探望老年人发生纠纷的，别居近亲属可以提起赡养纠纷诉讼维护自身权利，无须另行确定探望权。还有观点认为，近亲属探望老年人既是法定义务，也是其天然权利。探望老年人是成年近亲属享有的正当权利，其根据在于双方特定的身份关系，且探望老年人是基于双方对亲情的相互需要，并不仅为老年人利益。本文认为，第一种观点忽略了成年子女对于亲情利益的需求，将探望归结为单向的义务承担，缺乏权利义务基本对等属性。就父母探望未成年子女权利来源而言，其发端于由血缘而形成的家庭关系。同理，从法律设定成年子女探望父母义务来看，探望父母主要目的在于对老年人精神和心理的抚慰，但父母子女的感情付出与获取从来都是双向的，成年子女探望父母依然具有满足其亲情的需要和要求。第二种观点将探望父母划归为子女赡养义务的组成部分，符合对探望行为的性质认知，但是该观点却忽略了探望权确立的现实需要性，实务中探望权纠纷多数并不在于被探望人本身，而在于被探望人的近亲属之间，被探望人并非纠纷主体，所以赡养纠纷无从成立。第三种观点较为全面总结了探望权的性质，认为探望老年人属于权利、义务的集合体。但该观点过度地强调探望权的正当性，而忽略了探望权的限制性。虽然精神抚慰权要求赡养人尽到探望的义务，这也是中国血缘亲情文化的体现，但凡是涉及人身关系的权利，主体对象的个人意愿则是该权利行使的决定性因素。换言之，探望权利应当是应然权利和实然权利的综合体，无法实际实现的权利并非真正的权利。成年子女探望父母更倾向于实际权利行使的要求，而非简单的法律名义确认。

所以，综合以上观点，本文认为别居近亲属探望老年人的权利是附条件的自然权利，具有权利义务的双重属性。成年人探望父母或者父母探望成年子女均是双方基于亲属关系而享有的基本自由，而该种权利不以赡养义务为前提且不受其他人所干涉，但该权利应受到双方的意愿限制，换言之，探望权的行使必须征得被探望人的同意。即使成年子女在履行法定看望义务时，依然要受到该因素制约。探望老年人，从权利角度考量是成年子女（近亲属）实现自身亲情满足享有的利益。骨肉血亲、舐犊亲情等人类最亲近的血缘感情是支撑人们生活的基本动力。从义务的角度分析，探望老年人主要是满足老年人对子女、近亲属家庭亲情的精神需要，同时给与老年人情感、心理、信仰等方面的关心和支持，使老年人快乐幸福度过晚年。可见，无论从权利角度，还是从义务角度考量，别居亲属探望老年人均具有正当性、合法性、合理性。

二、老年人别居近亲属探望权在司法裁判中的不同表现

针对别居近亲属探望老年人引发的纠纷，在实务中主要有三种裁判观点：一是确认探望权且在征得被探望人的同意后，由同居亲属协助探望;二是确认探望权但驳回探望的诉讼请求;三是否定探望权且驳回探望的诉讼请求。此外，对于隔代探望权问题，现有的司法判例也确认并支持了要求探望的诉讼请求。

（一）确认探望权并支持探望权的行使

在别居近亲属探望老年人的诉讼中，确认“探望权+被探望人同意+同居亲属协助”的处理模式较为常见。在确认近亲属享有探望权的理由上，法院一般认为，近亲属探望老年人的权利一方面是成年近亲属承担老年人精神赡养的内容，另一方面则是基于亲子关系而存在的自然权利。在是否支持探望老年人请求的实际操作方面，具有完全民事行为能力的老年人本人的意愿是探望权得以行使的前提。在被探望人拒绝探视时，即使别居近亲属具有探望权，也不得行使。同时，只有被探望人同意或者接受探望时，同居亲属才承担协助探望的义务。如在林某修与林某英等探望权纠纷上诉案中，法院认为“成年子女具有赡养父母的义务和权利，而赡养既包括经济上供养、生活上照料也包括精神上的慰藉。子女探望父母是行使赡养权和履行赡养义务的重要组成部分，不但符合基本的社会人伦常情也契合公序良俗原则。原告作为被探望人朱某某的子女，其享有的对老年人朱某某的探望权是基于母子特殊身份关系派生出的自然权利。由此可见，法院认可原告具有探望其母的权利，但该探望权的实际行使，必须以被探望人意愿为前提。同时法院还认为，“虽然被探望人朱某某年事已高，但其意识清晰，属于具有完全民事行为能力的自然人，有权决定是否接受原告的探望以及接受探望的时间和方式。虽然探望老年人符合人之常情且有利于家庭关系和谐，但在被探望人明确表示不同意接受原告探望的情况下，原告不能强行探望。此外，被探望人与被告共同居住，且由其照料日常生活，原告要行使探望权须得到被告的必要配合与协助，故原告要求被告不能阻挠其探望和照顾母亲的诉求，本院予以支持”。

在本案中，法院从两个方面认定了原告的探望权。一方面，法院从赡养父母的角度认定赡养父母既是义务也是权利，而赡养又包括物质赡养和精神赡养，成年子女探望老年父母属于行使精神赡养权。“所谓精神赡养权是指为维护社会尊老、敬老的公共秩序，保障老年人特殊的精神和心理需求，实现老年人愉快、健康地安享晚年而依据法律或道德赋予老年人的特殊权利和相关赡养人的特定义务。”成年子女探望老年人是行使精神赡养的权利。另一方面，从权利性质角度分析，探望父母是基于亲属身份关系衍生的自然权利，理所应当受到法律认可和保护。同时，子女探望父母亦是履行精神赡养的一部分，对老年人进行精神赡养也是社会主义道德的要求，法律无理由禁止成年子女探望父母。但是，法院也明确了探望权实际行使的限制要求，即必须取得被探望人的同意，否则该权利属于期待权。在权利比较方面，法院显然更重视对被探望人的生活安宁权和自由权的保护。

（二）确认探望权但认为不应以裁判方式支持行使

在认定别居近亲属具有探望权的前提下，法院判决驳回别居近亲属探望请求的原因主要有二：一是别居近亲属要求随时、自主探望老年人。探望老年人不仅关涉到老年人的生活秩序等健康利益，同时也涉及同居近亲属正常的生活秩序。别居近亲属要求享有随时探望父母的自由，实则有损他人利益，不具备实际可操作性。如在魏某1与魏某、魏某2探望权纠纷中，法院认为，作为子女对父母负有不可推卸的赡养义务，当然也享有探望的权利，对于探望权的具体行使方式，如地点、次数、时间等问题，现行法律并没有明确规定。但探望的目的是在尽赡养义务的前提下，更好地照顾被赡养人的生活，增强探望者与被探望者之间的情感交流和精神慰藉，故在具体实现探望权时，不仅需要考虑探望者的意愿，还要考虑被探望者与其他家庭成员的意愿。基于原被告之间矛盾和纠纷态势，随时探望不符合实际且无法执行，故驳回原告的探望请求。对于探望权的具体实现应建立在家庭成员自愿协商的基础上，仅凭单方意愿而过分追求探望的表面形式，而忽视探望的实质内容，无法达到探望的真正目的和效果。对于原本已存在亲情裂痕的双方来说，随时探望容易引起家庭成员之间的矛盾，不利于被探望者的生活。在本案中，原告要求随时探望母亲的诉讼请求，不符合目前的客观情况，也无法实际执行。综上，别居近亲属虽然具有探望权，但实际探望需要受到被探望人和同居近亲属权利的节制。

二是监护人（包括被探望人）拒绝接受探视。对于限制民事行为能力或无民事行为能力的老年人，其民事行为一般均由其法定监护人代为行使，故是否接受探视应当尊重监护人的意愿。在周某甲等与周某丙等探望权纠纷中，法院认为，由于被探望人周某丁为无民事行为能力人，其配偶张某某作为其监护人与被探望人共同居住生活，代为处理其日常事务，现张某某年近八旬，年老体弱。周某甲、周某乙与张某某之间确实存在一定的感情隔阂并存在一定误解、矛盾，在此种情况下，如人民法院以判决形式强制确定周某甲、周某丙对周某丁履行探望、探视的义务，不但可能无法化解周某甲、周某乙与张某某之间已经存在的隔阂、误解、矛盾，更有可能进一步造成双方之间感情的恶化，因此周某甲、周某乙请求判决允许其对周某丁进行探视，本院不予支持。在本案中，别居子女要求探望其父母周某丁、张某某，周某丁属于无民事行为能力人，其配偶张某某作为法定监护人具有完全民事行为能力，可以代表周某丁和其自身决定是否愿意接受探视，在其明确拒绝接受原告的探望的情况下，法院无法径行判决原告强制进行探视。但值得注意的是，当原告亦是监护人的情况时，其他监护人则无权代表被监护人拒绝接受探望。由于双方均具有平等的监护权，故同居亲属无权单方代表被探望人拒绝探望，法院应当依法做出裁判，但仍需考虑同居近亲属协助探望的具体情况，不得以裁判的形式确定原告随时具有探望老年人的权利。

（三）否定探望权

由于法律对成年子女探望父母的权利未明确规定，成年子女是否具有“探望权”，在实务中存在一定争议。在刘某甲与刘某乙婚姻家庭纠纷上诉案中，法院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定：“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务……子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”《中华人民共和国老年人权益保障法》第十四条规定：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。”在实践中，绝大多数子女能够尽量在物质上和生活照料方面满足老年人的需求，但对赡养老人缺乏全面的认识，往往容易忽视老年人的精神需求，或没有尽到精神赡养的责任，使老年人精神上的幸福感和满足感没有得到充分实现。所以，作为成年子女，在经济上不仅要为老年父母提供基本的生活费用，而且在精神情感上要加强对父母的关心和照顾，相对于子女而言，赡养扶助父母是法定义务，并非法定权利;相对于父母而言，要求子女赡养扶助自己是法定权利，特别在精神赡养方面，精神赡养是一种特殊权利与特定义务的配置关系，基于婚姻、亲子、收养等产生。同理，父母也有拒绝子女赡养扶助的权利。故上诉人刘某甲主张被上诉人刘某乙协助其探望母亲的诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。

从该案判决来看，法院否定了成年子女具有探望父母的权利，仅认可其具有赡养父母的义务。从而导致成年子女丧失了要求法院判决同居亲属协助探望父母的基础。同时作为有完全民事行为能力的被探望人，明确表示拒绝探望实质上则是拒绝其赡养，故而原告要求探望的法律基础和实际操作前提均不存在。但是赡养与抚养一样均属于与人身关系密切的义务，其权利性质明显，不同法院对于赡养的权利义务性质的认定也不同，导致出现不同的裁判结果。

（四）关于隔代探望权的认定

根据我国现行法律规定，在离婚案件中，未直接抚养子女的一方，有权探望未成年子女。但是未直接抚养未成年子女一方的父母是否具有单独隔代探望权则一直存在理论争议。但在实践中，法院对此一般予以支持。如丁某、王某华与白某绮探望权纠纷抗诉案、夏某某等诉陈某探望权案、樊某、路某探望权纠纷案中，法院均支持了祖父母对未成年孙子女的隔代探望权。相反，孙子女对祖父母、外祖父母是否具有隔代探望权也存在很大争议。祖父母、外祖父母探望未成年孫子女的权利基础在于在其子女对未成年人享有法定探望权，但成年孙子女对祖父母、外祖父母的探望并无法定的基础探望权。所以，实务中对于孙子女的隔代探望权处理，法院需考量各种具体因素。从利于被探望人利益和家庭和谐角度考量，支持隔代探望是对社会传统道德价值的选择。如在窦某1等与窦某3等探望权纠纷中，法院认为，我国《婚姻法》上虽未规定孙子女可以探望祖父母，但亦未明文禁止孙子女探望祖父母，本着法无明文规定既可以的原则，对于孙子女探望祖父母的诉讼请求不应一概否定，而应该结合具体的情况加以确认。

老年人近亲属的探望权属于身份权范畴，成年子女作为老年人父母的直系血亲当然具有探望其老年父母的权利，而孙子女作为祖父母的隔代近亲属，在法定情形下同样具有亲属关系上的权利义务，其探望祖父母或外祖父母的权利来源于其父母的直接亲权。在上辈亲权无法实现的情况下，孙子女或外孙子女对老年人的探望可以视为是对直接亲权的补充。同时老年人的探望权具有着强烈伦理性。在我国目前的家庭关系中，不管是农村户籍家庭还是城镇户籍家庭，作为社会中坚力量的夫妻承担着相对严峻的经济压力，大都无暇照顾子女，由祖父母、外祖父母隔代照顾孙子女、外孙子女的情形比比皆是，“祖孙情”在某种程度上甚或超越父子情、母子情，所以祖孙三代之间的关系向来十分亲密。如果不区分具体情况，全部否定孙子女、外孙子女对祖父母或外祖父母的探望权既不符合我国伦理也不符合我国实情，从而会引发更多的纠纷。在本案中，法院在确定孙子女是否具有探望祖父母的权利上集中分析了权利来源、性质以及实际需要、被探望人的意愿等因素，综合考量后认可了隔代探望的权利并予以实际保障。由此可见，隔代探望权虽然尚无法律明确规定，但是在实务中依然可以根据现有法律规则和原则予以认定和保护。

三、别居近亲属探望权设立的正当性价值

根据国家统计局2020年报告显示，截至2019年我国65岁及以上人口比重已达到12.6%，0—14岁人口比重为16.8%，老年型年龄结构进一步加深，中国已经步入老龄化社会。人口老龄化的加速不但会对社会保障和公共服务造成压力，而且也会削减人口红利，对社会活力、创新动力和经济潜在增长率造成负面影响。与此同时，涉及老年人的各类法律纠纷也日益凸显。老年人的合法权利被忽略，遭受遗弃、家庭暴力、精神虐待等问题也频频发生。其中老年人享有的家庭亲情关怀和骨肉的精神陪伴缺失问题，是造成老年人晚年生活孤獨感、寂寥感增加，生活品质下降的重要因素。在现代社会功利观念的指引下，有的家庭亲情关系日益淡漠，手足之情也为利益纠纷所缠绕，导致亲属之间亲情关系破裂，而老年人则成为近亲属之间纠纷的受害者。

由于家庭纠纷，老人同居亲属拒绝其他别居近亲属探望实际上侵犯了别居近亲属的亲情享有权，也剥夺了老年人的要求赡养的权利。父母对子女的探望权是基于父母子女身份关系的一种派生权利，属于天赋权。子女对父母的探望权是基于身份关系的固有的自然权利，而其他近亲属对老人的探望权也是基于父母子女身份权而衍生的亲属权利。设立和认可别居近亲属的探望权不仅是修补家庭关系的需要，也是法律价值固有遵循和应有之义。

（一）近亲属探望权具有自然权利的属性

中世纪的自然法学派认为，自然权利属于人天生的固有权利。该权利是上帝赋予和设定且不可变更，同时具有普适性的特点，应为人类所共同遵守。古典自然法学派在继承自然法和自然权利的同时，更加强调人的理性。该学派认为自然权利之所以与生俱来，正是由于其出自“自然”和“本性”。这正如霍布斯所言：“著作家们一般称之为自然权利的，就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。因此，这种自由就是用他自己的判断和理性认为最适合的手段去做任何事情的自由。”霍布斯从个体自由的角度将自然权利定义为按照自己理性行事的自由。总之，西方近代自然权利观念认为自然权利是天赋的、与生俱来的，具有自明、不可分割和剥夺的基本属性，同时自然权利具有普适性和永恒性，不随外在的环境变化而变化，该权利先于人类社会存在而存在，具有绝对性。当自然权利与其他权利发生冲突时，应优先保护自然权利。上述关于自然权利的学说是对诸如公平、平等、禁止侵害等各类基本正义价值的抽象定义，从人的本性出发意在强调对人本的尊重。而作为别居近亲属，其探望老年人亲属是基于为人子女儿孙的伦理感情和家庭温情的理性判断和考量后做出的自由行为，而这种理性判断也是基于其血缘、基因等不可分割、更改和剥夺的性质而做出，其本身具有自然权利属性。同时，从探望行为本身考察，并不有损其他任何人的权利，符合自然权利的基本要求。所以从自然权利属性分析，亲属探望权具备了自然权利的基本要素。

（二）近亲属探望权是亲权内在逻辑

亲权制度来源于古罗马和日耳曼的家父权制度，《十二铜表法》第四表，专门就家长权进行规定，其中第二条规定“家属终身在家长权的支配下。家长得监察之、殴打之、使做苦役，甚至出卖之或杀死之，纵使子孙担任国家高级公职的亦同”。由此可见古罗马时期的亲权制度具有绝对性。近代以来，随着民主、自由等思潮的发展，亲权制度逐渐从以父权为中心绝对权转化为以父母为主体的权利义务相结合的相对权。但对于亲权的概念，学界存在不同观点。有观点认为亲权是权利义务的结合性权利。父母对未成年子女的抚养、教育和管理不仅是其权利也是其义务。父母对于子女的亲权不得放弃，必须忠实地履行。另有观点认为，亲权是父母对未成年子女的抚养、教育和管理财产的权利。现代民法已经不再承认亲权具有支配权能，而是强调保护、照顾是亲权的核心权能，该观点则强调亲权的权利属性，而又忽略了其义务属性。但上述观点均大同小异，所以本文认为，亲权是父母对与其具有血缘关系或者是法律拟制关系的未成年子女教育管理其人身财产的权利和义务。从亲权的产生和亲权的基本含义可以看出，亲权的核心内容在于父母对于未成年子女人身和财产的教育和管理，以促进未成年子女的健康成长。从表面上看，亲权与亲属探望权并无法律联系，但实则属于一枚硬币的正反面，亲属探望权则符合亲权的内在逻辑。首先，从亲权的主客体上看，双方具有可倒置性。父母与子女的权利义务关系是随着年龄变化而逐渐发生转变。法定的权利义务关系随着主客体生理、能力和财产关系的变化而转变。在未成年子女成长时期，父母有承担抚育的义务，在未成年人逐渐成年而父母年老后，成年子女应负担赡养父母的义务，特别是对丧失或部分丧失民事行为能力的年老父母的赡养、照顾犹如父母对于未成年子女的抚育。其次，从亲权的内容上看，二者具有可复制性。一般来说，亲权的内容主要包括两个方面即身上照护权和财产照护权。身上照护权主要包括居住、保护、教育、代理等权利义务，财产照护权包括财产管理权、代理权、处分权等。在对年老父母的权利义务上，基本上与亲权内容重合，特别是对限制或部分限制行为能力的父母来说，子女的赡养义务不仅在于物质上的供应，还在于各类事项的照顾、代理。最后，从价值保护上看，二者均以尊老爱幼为核心目标。在现代亲权的原则中，子女最佳利益原则是其核心，其要求调以儿童（未成年）的利益保护为中心构建亲子关系，从过去把重点放在父母权利改为父母责任，目的是为了保障未成年子女的身心健康。而探望别居的亲属也必然以老年父母的身心健康利益为中心，以实现老年人安度晚年、天伦之乐的目的。综上所述，别居近亲属探望权证成基本符合亲权的内在逻辑构造。

（三）近亲属探望权是身份权的本质内容

身份权是现代民事权利基于身份关系而具有的权利义务关系的总和。在不同的时代，身份所体现和承载着不同的价值和意义。身份的不同，导致其主体具有不同的待遇，身份权在古代体现为对人身和财产的支配和处分权。梅英在《古代法》中所提到的一切形式的身份都起源于古代属于家族所有的权力和特权，在某种程度上，至今仍旧带有这种色彩。在现代身份权概念中，曾有观点认为身份权是指存在于一定身份关系上的权利，主要存在于亲属身份关系之上。另有观点认为，身份权既包括亲属法上的身份权，也包括非亲属法上的身份权，身份权是民事主体基于特定身份关系而产生的并由其专属享有，以其体现的身份利益为客体，为维护该种关系所必须的权利。还有观点认为，身份权是因民事主体的特定身份而产生的权利，包括知识产权和监护权。以上三种不同观点分歧主要在于身份权是否限于亲属身份之间。本文认为，身份权是基于身份而形成的权利义务关系，而亲属是身份关系形成的自然形式，如父母对子女、兄弟姐妹之间等，但身份关系的形成并不限于血亲方式，法律拟制的身份关系也是身份权取得的重要方式，如意定监护、遗赠抚养协议等。但因亲属关系而自然形成的身份权，是身份权来源的主要类型。所以，亲属身份权是以自然血亲为基础，法律拟制关系为补充的综合体。同时，从法律性质上分析，身份权依附于特定身份，其本身并不是独立的民事权利，其权利和义务的享有和承担需要依靠其身份关系的主体。换言之，当身份权主体消灭时，身份权也随之丧失。身份权是与人身具有紧密联系的权利。

故而在近亲属探望权中，行为人探望权行使的基础，必然存在特定身份关系，对无任何特定身份关系的陌生人探望既不现实也无必要。基于特定身份关系形成的探望权寄托着亲属之间的思念、关怀等美好感情，对于老年父母更是一种亲情的回归。所以从权利基础和价值功能、价值目标方面考察，别居近亲属探望权的认定均有着深刻的内在法理。

（四）近亲属探望权是监护权的外在延续

《民法典》第二十六条规定：“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”同时对于父母属于无民事行为能力人和限制行为能力人的，子女和其他近亲属是属于第二和第三顺位的法定监护人。由此可见，近亲属对于老年父母具有法定的监护义务。老年人监护权属于监护权下位分支权利之一，是指对年满六十周岁，因年老或者其他原因不能谨慎处理自身事务的自然人的人身、财产或者其他合法权益进行照顾和保护的制度。对于该监护权的性质，理论上有不同观点。有观点认为，监护权当然是一种权利，其自身内容蔓延至亲属法内外，并且涵盖了义务的中心即权利说。另有观点认为，监护不是一种权利，而是义务或职责，监护是监护人依法承担的重任，监护人奉献其时间、精力所为监督保护之事项，是完成法律之特别嘱托即监护义务说。另外有观点认为，监护人既享有权利又负有义务，监护是权利与义务的统一，监护人能够依法对被监护人履行监护的各项职责就是他的权利。

监护权从本质上说是监护人为被监护人之利益而代为处理各类事务的权利，这种权利具有一定义务性，即属于权利、义务结合体。监护的权利性质并不取决于监护人从监护行为所取得的利益，而主要在于其所取得监护地位并代理监护人相关事务的职责。监护的义务性则体现为，监护人得为被监护人之利益，付出个人的时间、精力等必要成本，该职责一旦确定不得随意变更，直至被监护人权利消灭。同时监护的义务性还体现为该义务的强制性，在处理被监护人相关事务时，监护人若不履行监护代理职责造成被监护人利益损害的，应当承担相关的法律责任。

别居近亲属的探望权在法律价值层面，是对法定监护权的延伸和拓展。在作为共同监护人的子女之间，作为别居监护人的子女要求探望被监护人是法定监护权的应有之义，如在唐某杰诉唐某龙探望权纠纷一案中，原被告双方均为其父法定监护人，对其父的相关事务具有代理处置的权利，所以原告要求行使探望权，理应得到支持。在竇某1等与窦某3等探望权纠纷一案中，隔代近亲属也属于法定监护人顺位之一，虽然作为孙子女的两原告属于法律意义上的轮候监护人，但是基于监护权的延伸之义，其要求探望被监护人也未超过监护权的内涵与外延，不管从身份、血缘、亲权继承还是从自然权利属性方面考量，隔代近亲属在征得被监护人同意的情况下，应当认可其享有的别居近亲属探望权。

综上，老年人近亲属的探望权不仅是自然权利的延伸，也是法定权利的应有之义。现行的《老年人权益保护法》中仅规定成年子女对老年人父母的赡养义务（包括精神赡养），但并未明确成年子女探望老年人父母的权利，也未明确其他近亲属的探望权利。所以应当从立法上予以明确或者以权威性司法指导意见确认老年人近亲属的探望权，从而解决老年人近亲属探望权长期以来存在的理论和司法争议，保障老年人及其近亲属的正当权益。

四、别居近亲属探望权行使的基本原则

随着我国老龄化社会的不断发展，老年人的精神利益与其近亲属的探望行为具有重要关系，随着生理年岁的增加，老年人的亲情享有的心理需求也逐渐增多，甚至对于亲情的享有已成为老年人晚年生活的主要动力和内容。但在目前，我国的老年人养老模式即家庭养老占多数的情况下，承担赡养义务的老年人近亲属之间的利益纠纷，容易将老年人的利益置于矛盾的集中点，严重影响老年人的合法权益。在此情形下，与老年人同居的近亲属实际上决定着老年人基本权利的实现，会对其他近亲属探望老年人的权利和老年人应享有的精神利益造成妨害。目前，虽然探望老年人而产生的纠纷日益增多，但现行法律对于老年人近亲属探望权的规定尚属空白，导致在司法实践中存在很大分歧。但正如上文所述，在立法、司法上确认老年人近亲属的探望权具有充分的正当性基础，应在立法和司法中予以明确别居近亲属对老年人的探望权利。但同时，如何保障该权利的行使，依然需要立法和司法加以确定，由于老年人别居近亲属探望权的行使不仅仅涉及老年人别居近亲属的利益，同时还关涉到老年人及其同居亲属的生活安宁等权益，所以在立法和司法确认该探望权的同时，还需平衡老年人别居近亲属和同居近亲属之间的利益。故在立法、司法确认老年人别居近亲属探望权时，应当就该权利行使设立法定的基本原则，避免权利的过度行使，侵害其他人的合法权益。

（一）维护老年人身心健康原则

老有所居、老有所养，是党中央对于老年人工作提出的基本要求。随着我国逐渐步入老龄化社会，老年人的晚年生活成为社会各界需要关注的问题。在加强对老年人物质生活保障的同时，老年人的精神生活则更应被关注。随着家庭结构的分离化、独立化的加剧，家族式的大家庭逐渐被分割为各自独立的小家庭，老年人特别是丧偶的老年人，其对家庭亲情温暖和天伦之乐享有的心理需求随着年龄增长逐渐强烈。而子女以及隔代近亲属的别居生活，使得这种家庭骨肉之间的团聚、感情享有逐渐显得稀少和珍贵。这种需求与现实之间的矛盾对老年人的身心健康会产生不良影响。而别居近亲属探望权的认定，能够弥补因居住分离而造成的亲情缺失和疏离，满足老年人对于家庭温情的需要。但在别居近亲属探望权行使时，应当以促进老年人身心健康为中心，注重对老年人心理的抚慰和满足。

首先，别居近亲属探望应当定期有规律进行。老年人对于亲情的需要会随着年龄增长逐渐增加，其对亲属的团聚、见面会形成定期的规律性心理预期，所以作为别居近亲属，应当尽量满足老年人的心理预期，避免随时探望或者任意中止探望造成老年人心理落差。其次，事先沟通，取得许可。老年人一般都具有较为规律的生活习惯，探望老人应当在不影响老人正常作息的情况下进行，否则不利于老年人的身心健康。所以别居近亲属探望前应当提前联系，取得许可后按照约定时间前去探望。最后，别居近亲属探望时应当尊重老年人的生活习惯和习俗。别居近亲属在探望时，应当提前了解老年人的生活习惯和特有习俗禁忌。在探望时，不要随便触及老年人特别禁忌的问题，以免引起老年人不适，在饮食、医疗、居住、外出等方面予以必要的关心和关爱，使得老年人充分享受家庭温暖。此外，我国社会人口老年化速度加快，家庭结构同过去相比发生较大变化，无论是从社会现实还是传统亲情伦理的角度，抑或是从立法者构设法律规则时的本意来分析，隔代探望权的确立都应当充分彰显法律革新对社会现实的回应。对于隔代探望，凡是有利于老年人身心愉悦的，应当鼓励隔代亲属经常性探望，以使得老年人享受到更多的精神赡养。

（二）尊重老年人意愿原则

老年人一般分为两种情况：一是老年人思维清晰，具有民事行为能力，但因身体疾病不便外出者;二是老年人属于限制行为能力人或无民事行为能力人，无自主意识表达能力。对于前者，由于该老年人具有完全的民事行为能力，不管其身体机能如何，其在法律意义上均属于独立的个体，具有完全的自由，其想见谁和不想见谁是其自由，在别居近亲属探望该老年人时，要充分尊重老年人的意见。对于老年人不想被探望的，别居近亲属不得强制性要求探望，否则会引起老年人不满情绪，影响其身心健康。在近亲属探望利益与老年人健康利益之间，无疑老年人的身心健康、安度晚年的福祉应予以首先考虑，近亲属探望老人的权利应予次后考量。老年人近亲属行使探望权的目的之一是使得老人获得亲情和温暖，为老年人营造幸福晚年。但老年人的心理活动极其复杂、变动不居，不了解他们的具体精神需求，不懂得情感输送的技巧，就很难完成对老年人的“精神赡养”。所以老年人别居近亲属探望权的行使应充分考虑老年人的身体、精神、居住等情况，并尊重老年人的个人意愿，才符合被探望者的最佳利益。

对于后者，应视具体情况而定，对尚未完全喪失认知能力的老年人，其在自身意愿上往往受到同居亲属的影响，故而在是否同意被探望的认定上，需要排除同居亲属的不利影响，探求老年人的真实意愿，进而决定是否可以行使探望权。对于完全丧失认知能力的老年人（如患阿尔兹海默症），从医学科学角度，该老年人已经完全丧失辨别能力和亲情感知能力，别居近亲属探望权的行使目的主要是为了满足其自身的情感需要，对老年人并无多少利益而言。同时，该探视权的行使决定权在于同居亲属，并不在于老年人本身。所以该类因探视权引起纠纷时，法院应当结合被探视人的精神状态、病情、习惯以及相互关系等综合裁量是否属于适宜探望，对具备探望情形的可以判令具有探望权并具体裁判探望时间、地点和方式。对不具备探视情形的，应当裁定驳回诉讼请求。

（三）同居亲属协助原则

当前，我国的养老模式依然是以家庭养老为主体、社会养老为补充的养老体系。家庭养老是由子女承担责任对父母进行物质供养、生活照料和谨慎慰藉的一种养老方式，其是一种代际间的义务与责任的转移，使以家庭为载体的人类延续功能得以实现与完成。养儿防老传统观念和法定赡养义务使得老年人在晚年时多与近亲属共同居住、生活且由近亲属负责照料。在老年人生活不能自理或丧失自主意识时，老年人的各类事项实际上都由该同居近亲属代理或和处置。其他别居近亲属的探望权的行使主要决定于同居亲属的协助。所以，从法律层面考量，应当确定同居亲属具有协助别居近亲属探望的法定义务。

同居亲属协助探视原则应当具备以下几个要素：首先，同居亲属应当具有同意协助探视的意思表示。在别居近亲属提出探视老人时，同居亲属应当做出同意协助探视的言语承诺，这是别居近亲属行使探视权的基础和前提。对于探望权纠纷的审理中，法律强制性推定同居亲属具有同意探视的意思表示。其次，同居亲属应当协助提供必要的探视空间和条件。对于卧床不起不能出行的老年人，同居亲属应当在老人所起居房间提供必要的看望条件设施。对于具有出行条件或者身体条件的，可以协商在约定的地方进行探视，同居亲属应当提供必要的便利。最后，对于别居近亲属提出的其他合理性要求，同居亲属也应当在保证老年人安全的情况下予以协助。如外出就餐、外出散步等。

值得注意的是，实践中对于亲属之间矛盾尖锐、对立的情况，法院在审理阶段应考虑后期的强制执行的可操作性，为强制探望时提供明确的执行依据。探视行为属于行为请求权，其本身具有对重复性危险的预防性功能，兼具现实可控性和未来保障性的特点，特别是探视行为的履行不是一蹴而就的，而可能是呈现出多次性、阶段性与循环性，这与社会生活基本规律相吻合，而行为义务的反复性加大了法院强制执行的难度。故法院在审理时应充分考虑后期申请强制探视的可能性，在裁决可以探望时，应当结合实际情况，酌情考虑最适宜探望的时间、地点、方式，在审理时发现探望将不利于被探视人身心健康的，可以径行驳回诉求请求。

结语

老年人别居近亲属对老年人具有法定的赡养义务，但其探望老年人行为究竟属于义务还是权利，现行法律并未明确。近亲属之间由于利益纠纷，导致同居近亲属拒绝别居近亲属探望老年人的纠纷如何处理，法律的空白导致实务和理论中均存在较大争议。但确定老年人别居近亲属的探望权不仅在法理上具有正当性，而且具有现实需要性，所以应当在立法和司法两个维度予以认定。同时，由于该权利的实际行使必然涉及到老年人同居近亲属和别居近亲属的利益。因此，应当在立法或司法中明确该探望权行使的基本原则，平衡老年人近亲属之间的利益，促使该探望权的行使，在老年人及其近亲属之间的利益实现动态均衡，从而满足探望权主体的利益需求，共同为老年人的身心健康以及家庭的和谐提供法治保障。

[责任编辑 李宏弢]