【关  键  词】出版领域;著作权侵权;类型化;防范

【作者单位】苏玲玲，广西幼儿师范高等专科学校，澳门科技大学法学院。

【中图分类号】D923.41 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2021.14.024

一、从《美的哲学》侵权纠纷谈起

2020年5月29日前后，著名哲学家、美学家李泽厚声明“被侵权”事件引发热议，这一争议背后涉及的法律问题，备受各界关注。案件基本情况如下：2018年12月，天津当当科文电子商务有限公司（下称当当科文）经三民书局股份有限公司（下称三民书局）授权，取得在中国大陆独家出版《我的哲学提纲》《走我自己的路》《美的哲学》（原名《美学论集》）三部著作的中文简体字版本的权利，该版权的授权期限为4年。2019年8月，京贵传媒（北京）有限公司（下称京贵传媒）与当当科文签署以上三部著作的出版发行合同，京贵传媒因此取得了《美的哲學》等三部著作的出版权，之后京贵传媒授权贵州人民出版社出版以上著作，随之引发著作权争议。上述著作的作者李泽厚通过微信公众号“刘悦笛”连续发布两次声明称：其不承认贵州人民出版社出版的《美的哲学》一书是其著作，并指出其在多年前虽将《美的哲学》等多部作品的版权转让给了三民书局，但贵州人民出版社系在未通知作者的情况下，篡改书名及篇章内容，此行为并不能如实表达其观点和看法，容易误导读者，也有损其本人利益。随后京贵传媒也发表声明强调，由其授权贵州人民出版社出版的李泽厚作品，在出版时的书名和内文，是经过授权方三民书局确认的，故其出版的图书是合法出版物。

这一系列的授权、转让、再授权的过程，让人难以判断孰是孰非，我们暂且不去深挖以上争议的陈年隐情，但从李泽厚本人的简短声明中，出版社暴露的问题便一目了然。对于图书出版者而言，对作品进行修改、删节应经作者许可，这是一个老生常谈的问题。而发生在李泽厚身上的这起著作人身权维权案例，应该让出版者深思，如何在新的出版环境下，让老问题能够常记常新，并能用新思维解决传统型及新型的著作权侵权纠纷，避免类似侵权案件频繁发生。本文认为，对出版领域中常见的侵犯著作权的行为进行法律意义上的类型化界定与分析，能够让复杂、易变的著作权侵权样态纳入相对保守和抽象的法律规范的既有路径中，以实现用法律规范出版活动、净化出版环境的初衷。

二、出版领域常见侵犯著作权行为类型化分析：基于出版流程的视角

互联网的普及、新传媒技术的发展，推动了出版方式的革新。在数字出版背景下，出版侵权的呈现方式更加多样、复杂且易变，而现有的法律规范以及既有判例可能无法周全地涵盖新型的出版侵权行为，导致法律适用出现真空地带。法律类型化的意旨是为具有相同主要特征的侵权案例，在寻求适当法律依据的过程中提供规范的指引。类型化是人类的一种思维方式[1]，是对具有共同性质、特点的事物进行抽象、概括所形成的类别，其比抽象的概念更直观和具体，比具体的个案更具概括性和普遍性。法律意义上的类型化，是在法律、规范的制度层面之上分析生活事实[2]，即把变动不居的生活事实，按照实在法中的“类型”进行类型化区分后，纳入严格的规范意义调整范围。法律意义上“类型”的依据是实在法，标准是重复发生的、具备相同构成要件的类似个案。正如德国著名法学家拉伦茨所言“类型在法学中的意义首先涉及的是经验性的经常性类型”[3]。因此，不管是在司法实践还是在其他社会实践中，运用类型化的思维方法，都可以预测同类或相似案例的法律逻辑和处理结果，提炼类似案件类似处理的经验法则。“类型化”的思维方式在复杂新型的民事案件中，适用范围更为广泛[4]。对于出版活动而言，注重发现和深描出版工作流程中常见的著作权侵权类型，远比注重训练工作人员法律逻辑的传统实践更有实效，因为类型化中“类型”的外延更具延展性，而且更为直观，其对著作权侵权行为的新变化具有更强的吸收能力，也便于实践操作。显然，固守传统的形式逻辑难以应对日新月异的著作权侵权行为的变化，因此，基于出版流程的过程性，对出版领域中常见的著作权侵权行为进行整体性梳理，并对其进行类型化分析意义重大。

1.出版前期筹备：授权存在瑕疵的侵权问题

出版前期筹备工作，主要是对出版信息的收集、挖掘及整理等素材获取的前期基础准备工作。出版素材的获取通常有著作权人授权、他人转让、自创作品或通过约稿的形式获取等渠道，后两种渠道，因著作权归属出版方，约稿公告往往明示了出版期限、出版范围等要素，或而出现侵权的可能性较小。因此，在出版前期筹备的素材获取过程中，著作权侵权现象主要发生在前两种情形中，侵权的形式主要有未经合法授权的出版侵权行为、侵犯其他出版者专有出版权的侵权行为，侵犯的具体权利类型均为著作财产权中的出版权，包括两种情形。首先，未经合法授权的出版侵权。合法授权中的“合法”应包含主体、内容及形式的合法。出版合同的内容若是基于适格当事人的合意、不违反法律的强制性规定、不违反公序良俗，即符合私法中的内容“合法”要求，出版合同的形式要件要求应当采取书面的形式，以上两点在实践中较容易把握。出版者对于合法授权的实践难点，在于对授权主体的适格性和全面性的准确把握。适格性，要求授权主体是基于创作、继承或合法授权等途径而取得作品出版权的自然人、法人或非法人组织，如原创作品的著作权人、版权尚在保护期内的已故自然人作者的合法继承人、经合法授权的出版机构或版权代理机构等均视为适格主体。若出版者对以上主体资格的适格性未尽到审慎的注意，而与盗用、冒用适格主体的名义者签订了出版合同，进而实施了相应的出版发行行为，便会引发出版侵权现象。全面性，要求对两人以上合作创作的作品，出版者须取得所有合作作者的授权后方可出版，否则便侵犯了其他著作权人的出版权。如对有多位作者或译者的作品，出版者未取得全部合作作者的授权，而实施了出版发行行为;再如对译著、汇编作品或转授权作品，出版者未经原著作权人、译者、汇编作品的著作权人或已经取得合法授权的版权人的同时授权，而侵犯了其他著作权人的出版权的侵权行为。在《美的哲学》侵权案中，贵州人民出版社在出版《美的哲学》等三部著作前，须取得京贵传媒及原著作权人李泽厚的合法授权，并合理核实京贵传媒与李泽厚或三民书局的授权是否合法，否则便侵犯了李泽厚、京贵传媒或三民书局的出版权。其次，侵犯其他版权人专有出版权的出版发行行为。专有出版权因“约定”而产生，并具有排他性。专有出版权一经约定，包括著作权人在内的任何人在合同约定的期限及地域范围内，不得再以同种文字出版合同中约定的著作，否则便构成对他人专有出版权的侵犯。

2.編辑出版阶段：出版社或编辑行为不当的侵权问题

编辑出版阶段的主要工作包括对出版作品的整理、编选、校勘和把关的过程和活动[5]，其在整个出版发行活动中处于主要和核心地位，出版行为侵犯著作权的情形也主要发生在这一过程。这一阶段的具体侵权方式，主要有侵犯著作人身权、未严格履行出版合同、侵犯其他出版者图书封面和版式设计权、未尽合理注意义务四种情形的侵权。

第一，编辑出版过程中侵犯著作人身权的行为。著作人身权包括对作品的发表权、作者的署名权、修改或授权他人修改作品权以及保护作品完整权。出版者在对作品进行编辑的过程中，出于宣传、营销的考虑，常常会在有意或无意中侵犯著作人身权。常见的侵权情形有三种。其一，侵犯作品的发表权。经著作权人的许可，出版者可以将作品在特定纸质刊物或特定网站上公布，如未经著作权人许可，出版者擅自将作品公之于众或在超过著作权人许可的范围外公布，则侵犯了作者的发表权。其二，侵犯作者的署名权。署名的方式、顺序都是署名权的内容，不同的署名方式或顺序，代表着不同的利益。实践中，为了追求出版效益，出版方擅自冒用知名作者的姓名、调整作品的署名顺序、更改作者的署名方式或擅自增减署名人数等，都是侵犯作者署名权的行为。其三，侵犯作者的修改权和保护作品的完整权。在《美的哲学》侵权纠纷中，李泽厚在声明中痛斥“贵州人民出版社出版的三卷本拙著，既未通知本人，也不知是如何选择、安排、改动、删窜的……改窜书名及篇章内容，并不能如实表达我的观点和看法。”李泽厚的声明透露出这样的信息，出版社未经作者许可，对作品进行了修改，并且修改了作品的实质性内容。如声明陈述的内容属实，显然贵州人民出版社的行为，不仅侵犯了作者对作品的修改权，也侵犯了作者保护作品的完整权。

第二，未严格履行出版合同的侵权行为。只要合同约定的内容不违反公序良俗，不违反法律的强制性规定，合同当事人均有信守的义务。出版者未严格履行合同约定，而出现著作权侵权的行为主要有两种。其一，未按约定支付报酬。获取报酬权是著作财产权的一项重要内容，出版者单方面强调本着合作出版的精神，要求作者资助一定的出版经费，以弥补出版经费之不足，这样的理由并不能取消、变更或拖延出版者支付报酬的义务。其二，超出合同约定的期限、数量、质量及区域范围的出版侵权行为。出版权的行使具有明显的地域性、期限性，并且在出版的数量、形式和质量上有特定的要求，这些特定要求一般通过合同予以体现。一旦合同期限届满或超越了合同约定的出版范围，倘若该出版物还在保护限期内，出版者就出版期限的续期、区域范围的扩大、出版数量的增加等事宜，在未取得重新授权的情况下，继续组织该作品的出版发行，则因合法授权的丧失而侵犯著作权人或相关权利人的出版权。其三，超越合同约定的授权种类的出版侵权行为。授权种类，应包括《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）（以下简称著作权法）第十条第五项至十七项规定的著作财产权的具体类别及应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以授权出版者行使其中的部分或全部权利，若出版者超越合同约定的范围行使了其他种类的著作权，则构成侵权。

第三，图书封面和版式设计侵犯他人著作权的行为。著作权法第三十七条规定：“出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。”可见，出版者对于其出版的图书、期刊的版式设计享有专有使用权。在该权利的保护期内，其他出版者在未经原版式设计者许可的前提下，禁止使用其他图书、期刊的版式设计。在编辑活动中，直接抄袭他人的版式设计无疑是严重的侵权行为，但更为常见的侵权现象是在具体的设计过程中，版式设计者为了追求设计的艺术效果，在无授权的情况下，直接使用其他著作权人的图片、图表作为插图或封面图案的直接侵权行为。

第四，未尽合理注意义务的侵权行为。对书稿的政治导向、学术价值以及创新性等进行质量把关是编辑工作的重要内容，编辑要尽合理范围内的注意义务去发现稿件中的侵权内容，如审查文稿中引用的内容是否做了标注或说明，审查文稿中使用的图片、图表等是否有合法授权，审查文稿是否存在剽窃他人观点的情况，审查文稿的内容是否存在侵犯他人名誉权、隐私权或肖像权等其他侵权行为。如果出版者未尽到一个理性的职业人应尽的注意义务，或以“文责自负”“作品如果侵权，出版社不承担间接责任和连带责任”等单方声明免除或减轻自身的法定义务，均不能阻却间接侵权责任的承担。

3.出版物的传播阶段：网络环境下侵权行为的新变化

出版者将待出版的作品编辑加工后，经过复制向公众发行传播[6]，以实现出版的经济效益和社会效益，是出版的终极目标。在网络环境下，出版物的形式、传播速度及途径、用户获取信息的渠道及使用方式等与传统纸质出版相比均有较大的差异。出版方式的变革，直接导致出版侵权行为向产品数字化、传播网络化、侵权形态多样化、责任主体多元化、作品归属复杂化等新变化方向发展[7]，这些著作权侵权行为的新变化，正在某种意义上悄然取代传统的著作权侵权行为范式。

第一，利用技术手段非法复制。复制权，是利用特定手段将原作品“再现”的权利，是著作权最原始、最重要的财产权利之一[8]。伴随着新科技手段的快速发展，诸多新型的数字产品复制件得以快速制作和更替，与此同时，复制件的传播手段也向数字化传播方式转变，复制产品的产生和传播更加便捷。倘若这样的复制行为未取得著作权人的授权，将侵犯著作权人对作品享有的复制权。例如，出版者未经著作权人许可，利用技术手段将纸质图书进行数字化处理，并通过光盘、硬盘、芯片及其他网络媒介固定后公开出版发行。又如，为了达到获取出版素材的目的，采取技术手段故意破坏或者避开著作权人对作品采取的技术保护措施，从而构成侵权。

第二，利用网络平台非法传播。传统的作品在被数字化后，通常会被上传到网络平台上供用户阅读、下载或转载，如出版者在未经许可的情况下，将著作权人授权出版的图书作品，通过特殊的编辑工具进行数字化处理后传播到网络平台供用户查阅，或是在网络平台上下载他人作品进行编辑加工后公开出版发行，或是在网络平台上转载他人作品等，这些非法传播行为不仅侵犯了著作权人或其他权利人的复制权、汇编权、专有出版权等传统著作权权利，同时还侵犯了权利人通过信息网络向公众传播作品的权利。

第三，侵犯與著作权有关的权利行为。与著作权有关的权利，集中体现在著作权法第四章中，主要有表演者有关权利、录音录像作品有关权利、广播电台及电视台有关权利等与著作权有关的权利，其权利客体为传播者的创造性劳动成果，权利的具体内容有表演者权、录音制作者权、出版者权以及广播组织权等。在网络出版的环境下，出版者的著作权侵权样态不再局限于对传统的文字、图片的复制、修改等，还包括向网络用户传播更富可感知性的音频、视频，更富隐蔽性的超文本链接以及更富实效性的网络首发权等侵权行为样态，这就侵犯了音像制作者、表演者、广播台、电视台及其他出版者的与著作权有关的权利。

从上述类型化分析中，我们可以发现，出版者侵犯著作权的内容有三类：一是对著作人身权的侵犯，主要发生在编辑活动过程中，侵权形式主要为侵犯网络作品首发权、擅自调整署名顺序、对作品的实质内容进行修改等。二是对著作财产权的侵犯，发生阶段贯穿于整个出版流程中，但不同阶段的常见类型有所不同。比如在筹备阶段主要是对权利人出版权的侵犯，在编辑阶段主要是对报酬权、改编权、版式设计权等的侵犯，在传播阶段主要是对作品的复制权、网络信息传播权及与著作权相关的权利等的侵犯。三是对与著作有关权利的侵犯，主要发生在出版物的传播过程中，如对视频表演者权、音频制作者权等相关权利人合法权利的侵犯。在以上侵权类别中，出版者实施侵权行为的方式可为直接侵权，抑或帮助侵权，侵权行为方式的不同，司法实践中会导致侵权行为构成要件衡量重心的不同。比如对于非法复制的直接侵权，侵权认定的关键点在于侵权的事实是否存在;对于明知或应知存在侵权可能的帮助侵权，侵权认定的关键点在于是否尽到合理注意义务。对于出版者而言，不仅积极的作为有侵权的显性隐患，消极的不作为亦有侵权的隐性风险。出版侵权案件高发的原因，有体制机制的不健全、法律规范的不完善、行业自律的缺失等多方因素影响，因此其有效规制也需要从多维度加以防范。值得注意的是，防范体制机制的构筑及完善不可一蹴而就，相比之下，出版者加强行业自律，在减轻侵权责任的承担、净化出版环境上更容易获得立竿见影的成效。

三、出版领域常见著作权侵权行为的防范：基于出版者的视角

1.规范合同制度的建立

“授权”是版权利用的核心，也是侵权认定的主要依据。在排除法定许可、合理使用的例外情形后，出版者版权利用的权利来源于权利人的授权。著作权许可使用合同作为一种非典型性合同，分别受著作权法、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）等法律规范的规制，但著作权法作为规范著作权许可使用合同的特别法，其对合同的主体、授权的范围、授权的限期、合同的成立及生效、违约责任等并未做详尽周全的规范，因此，此类合同的订立、纠纷处理的依据仍然主要是参照合同法。有关著作权许可使用合同的签订及管理，出版者应该重点关注以下细节。其一，有关合同的形式要件要求。著作权法第二十七条规定著作权人转让著作财产权及应当由著作权人享有的其他权利，应当订立书面的合同，否则不能对抗善意第三人。其二，有关合同的内容条款。著作权许可使用合同的必备条款，主要参照著作权法第二十六至二十七条及合同法第四百七十条的规定，并结合出版行业的实际，就许可使用的方式、区域范围、期限、发行量、报酬标准及支付方式、违约责任、纠纷处理方式、合同的变更及解除、免责条款等合同的重点条款做出明确。其三，有关合同的格式条款。授权条款的格式化，是著作权许可使用合同多次重复使用的必然选择。多数情况下，出版者作为格式条款的提供方，要遵循《中华人民共和国民法典》的相关规范，本着平等、公平的原则对合同的内容进行谈判、磋商，单方面不合理地免除或减轻自身的法定义务、限制或剥夺对方的法定权利所形成的授权条款无效。其四，有关合同的内部管理。对于合同的归档、保密、向主管著作权的部门备案、印章管理以及合同履行过程中的风险监控等工作，出版企业在内部管理环节容易出现疏漏，因此，出版企业应将合同管理的内容纳入企业内部控制体制，并与员工绩效考核挂钩，强化合同的内部管理工作。

2.合理注意义务的履行

出版者的合理注意义务，是指出版者对其出版行为及其出版物是否存在侵权的现象所尽的合理范围内的审查义务[9]。合理注意义务的履行程度是否符合理性的职业人的标准，是出版者承担间接侵权责任与否的判断依据。实践中，出版社与编辑合理注意义务的履行，需要重点审查以下几项工作。首先，授权主体的适格性。出版合同的授权主体可以是自然人、法人或者非法人组织，对于自然人主体应审查其身份的真实性、是否为完全民事行为能力人、代理人授权情况、合作作者的委托情况等的真实性及适当性;对于法人或者非法人组织应审查其资质情况、存续状态、责任能力及授权情况等是否合规。其次，授权作品的合法性。审查授权作品是否侵犯其他著作权人的合法权益，是否违反宪法、法律、法规的基本规范及精神，是否违反公序良俗且不利于传承中华优秀传统文化，对于这样的低俗出版物，要避免其向广大群众传播。再次，作品署名的真实性。一方面，核实作者的署名方式、署名顺序，若存在姓名或名称不当、错漏某位作者的署名、错置署名顺序等与事实不符或不符合命名规范的情形，应提醒作者更正;另一方面，核实作品的来源、作品授权链条与作品署名的内在关联性，避免著作权人与具体的授权内容不一致的现象。最后，其他应当审查的内容。审查授权人所主张的法定许可、合理使用、“适当引用”，注释及参考文献的标注是否准确和真实，“查重”是否符合学术规范要求，是否存在侵犯他人隐私权、名誉权、肖像权等其他民事侵权行为。通过以上几项常规工作履职情况的考量，可判断常见侵权案件中出版者是否尽到了一个理性的职业人合理范围内的注意义务。

3.强化技术保护的运用

网络技术的发展、数字化技术的运用给出版者带来了不少技术难题，也催生了著作权侵权行为的诸多新变化，技术的问题，必须通过技术手段予以解决[10]。如果说规范合同管理、合理注意义务的履行、向合作的专业机构借力等防范举措，是更侧重于强调出版者如何降低实施侵权行为的概率的话，那么强化技术保护措施的应用，则是更侧重于强调出版者如何做才能降低被他人侵权的概率。实践中，出版者常用的技术保护措施主要有两大类。一类是数字版权管理技术。数字版权管理技术，即DRM（Digital Right Management），是以数字加密技术为基础，通过对数字作品实施安全加密保护，阻止非法侵犯，实现对数字化出版物版权的保护，这一技术的实施也直接催生了电子书的兴起。出版者应用DRM技术，对电子出版物的安全性进行加密保护，防止电子出版物的内容在无授权的情况下被使用、复制和篡改。另一类是网络传播控制技术。网络传播控制技术是有别于数字版权管理技术的另一类数字版权保护技术，它主要是对数字出版物在线浏览、复制、转载、下载等系列行为实施的一种技术上的访问控制手段，而不是对数字作品本身的使用权限的控制。比如，出版者对其在网络平台上传播的电子出版物，实施注册登录许可制度，以实现对合法用户的有效鉴别及对电子出版物使用权限的合法限制;出版者采用复制行为控制技术、数字追踪监控技术、防盗链技术、水印技术等技术，防止用户进行非法复制、非法转载及非法下载等非法操作。

4.加强与第三方机构的合作

从近年来出现的出版侵权案件看，出版企业的版权保护意识、维权能力还有待提高。《美的哲学》侵权纠纷中版权归属的乱象，也折射出出版企业与作者、出版企业之间的信息沟通渠道极为闭塞，资源获取能力有限等问题。因此，引入版权代理机构、著作权集体管理组织等专业的第三方机构，可在很大程度上解决出版企业的信息披露不充足、甄别能力不专业、版权利用效率不高效等问题，降低侵权发生的概率。结合现有基础，出版者可加强与版权代理机构及著作权集体管理组织之间的合作，以达到向第三方借力的目的。一方面，版权代理机构可以凭借自身的专业优势，指派专业的出版经纪人，为出版企业提供优质的作品资源、作品的价值和前景评估、丰富的磋商谈判经验、高效的版权交易模式、规范的合同服务及有效的侵权纠纷解决方案等服务，尽量规避著作权侵权行为的发生;另一方面，著作权集体管理组织，是数字环境下解决版权纠纷的重要途径，其根据著作权人或与著作权有关的权利人的授权，可以自己的名义为其主张权利，并可作为当事人参与涉及著作权或与著作权有关的权利的诉讼、纠纷及调解活动。通过向著作权集体管理组织授权，著作权人及其相关权利人可以降低版權交易成本，增强交易安全。

四、结语

对于出版者而言，版权的保护问题是一个常谈常新的话题，也是出版工作的核心问题。对于出版领域常见的著作权侵权行为的发生，究其原因有法律规范滞后、侵权行为隐蔽、维权意识薄弱、维权成本高等。防控手段有加快完善相关法律法规、加大司法控制力度、加强行政监管等，但加强出版者的行业自律，提高其防范能力和维权水平，则是当前更能立竿见影的治理手段。对出版领域常见的侵权行为进行类型化分析，可以帮助出版者更加直观地把握侵权行为的具体样态和侵权的法律构成要件，同时，类型化分析可以克服相对僵化的法律逻辑缺陷，并为著作权侵权行为的新变化提供一个更具延展性、开放性的规制前提，从而让众多具有类似性特征的新型侵权行为纳入规则之治中。

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