倪朱亮 陈阳

摘 要：近年来，随着互联网技术的发展，云平台环境中侵害专利权的行为日益猖獗，极大地损害了专利权人的合法权益。在双轨制专利权保护模式下，专利行政执法扮演着重要角色，但因对云平台层级缺乏差异性分析、云平台环境中侵权行为纠察难和认定难，以及行政处罚权不足、行政调解缺乏强制执行力等问题，传统扣押侵权产品、封存涉及侵权的服务器等措施难以完全遏制云平台环境中的侵权行为。鉴于云平台的技术特征，执法部门应充分调动云平台运行过程中不同角色的积极性，强化专利执法部门的异地执法能力，增强联动机制中的专利执法与行政调解效果，发挥云平台环境中专利执法的积极动能，缓解侵权频发的态势。

关键词：云平台;专利执法;联动机制

中图分类号：D923.42

文献标识码：A

文章编号：1673-8268（2021）03-0062-10

一、问题的提出

云平台的发展是一把“双刃剑”，在推动社会信息高速流动、提升消费者交易便捷性的同时，也为专利侵权行为提供了滋生的“新土壤”。但要解决云平台环境中的专利侵权问题，首先需对云平台相关概念进行界定。从定义上看，云平台既是云计算中心的内部支撑，也是其技术体系中的核心，它是一种物理的、可伸缩的、可重配置的、可绑定的计算资源池，用以将一个或多个数据中心的软硬件结合起来，提供可动态调配和平滑扩展的计算、储存和通信能力来支撑应用服务的实现[1]。从技术层面上讲，云平台打破了过去服务器受制于空间的限制，它可将全球各地接入互联网的服务器进行整合并使用，这也客观上反映了云平台的分布式特征及其数据的动态性所言“分布式特征”，即云平台的建立不仅限于本地服务器，而且其完全可以通过互联网在异地服务器上运行，这也使得相关数据可以在各地服务器间传递，呈现动态性。。具体到实践中，云平台适用范畴非常广泛。例如，云平台可以为大数据计算任务提供实时监控，或为生物数据分析提供虚拟平台环境，以及为移动设备端的应用程序卸载提供统一且弹性（即可以满足单个企业或客户需要）的虚拟环境等。反观传统网络平台，其在技术上并不依赖云计算作为底层技术架构，各个平台相互孤立，无法实现平台与平台之间数据上的共享。同时，与云平台相比较，传统网络平台受制于场地、服务器硬件等物质条件限制，其扩展性和开放性更差，运行成本也更高，无法满足当前电子商务经营者对平台服务多样化的需求。因此，越来越多的电子商务经营者抛弃传统网络平台，转而以云平台为交易平台。而这些转型依靠云平台的电子商务经营者，笔者称他们为云平台管理者或云平台服务提供者（为便于论述，以下简称云平台管理者）基于云平台的技术特征，当前云平台主要是依靠给网络用户提供管理服务与软件服务，并通过收取管理费、服务费等方式进行营利。。但也正是因为云平台本身的分布式特征及其数据的动态性，使得发生在云平台环境中的专利侵权行为更具隐蔽性，侵权证据也更易消逝，专利执法部门针对该类侵权行为的规制难度也更高。具体讲，过去专利执法部门在针对传统网络平台上的侵权行为时，会采用先控制该平台服务器及其存储数据，通过阻断特定服务器接入网络等方式，及时遏制侵权行为，侵权证据也得以完整保存。然而，在面对云平台环境中的专利侵权行为时，上述措施出现失效，不能有效限制云平台环境中侵权软件、侵权数据的流动，专利执法难度较大。

至此，有必要深入分析当前云平台环境中专利执法所面临的现实困境，提出合理优化路径，以有效发挥专利行政执法在保护专利权人利益和维护云平台商业秩序方面的作用。

二、症结之所在：“特性”与“共性”相杂糅

首先需要说明的是，云平台环境中的专利侵权行为之所以难解决，不全是因云平台的技术特征在作祟。诚然，云平台的分布式特征及其数据动态化使得在此环境中发生的专利侵权行为难以被察觉，也难以及时得到制止。但长期以来，专利执法部门的行政处罚以及行政调解缺乏实效，未有效震慑侵权人，也间接导致了云平台环境中专利侵权行为的泛滥。因此，笔者将云平台环境中专利执法所存在的问题分为云平台环境中特有的问题（即“特性”）和长久以来普遍存在的问题（即“共性”）两类，下面分别对两者进行讨论。

（一）“特性”问题：云平台环境中的专利执法

1.缺乏对云平台层级的差异性分析

云平台作为一种IT资源的交付与使用新模式，通过网络以按需、易扩展的方式获得所需的硬件、平台、软件及服务等资源，其计算力是借由分布式的大规模集群服务器及其虚拟化软件搭建的由于云平台服务器的多点分布特征，因此，需要相应的软件对分布各地的服务器进行软件虚拟化，以实现计算力的综合运用。。鉴于此，为更好理解云平台的服务种类，笔者将其分为三个层级（见图1）：基础设施即服务（IAAS）、平台即服务（PAAS）、软件即服务（SAAS）。

图1 云平台层级比较云计算过程中，用户借由互联网所获得的资源构成，从IAAS到SAAS层级，云平台虚拟化程度逐渐提高。（参见https：//www.bmc.com/blogs/saas-vs-paas-vs-iaas-whats-the-difference-and-how-to-choose/）

实践中，这三个层级差别明显。具体而言，在第一级的基础设施即服务（IAAS）中，云平台管理者通过互联网数据传输的方式向网络用户提供特定云服务器，以满足该用户对大型服务器、储存硬盘等硬件的需求，而云平臺的搭建及其软件开发需要用户独自完成。严格意义上讲，这类似于过去租赁他人服务器的行为。在第二级的平台即服务（PAAS）中，云平台已经搭建完成，网络用户仅需云平台管理者通过互联网向其提供各种开放基础应用此处的“基础应用”主要是指开发软件的工具性应用，与第三层级中的“软件”非同一物。与开发方案，以此节约开发平台软件的成本。在第三级的软件即服务（SAAS）中，云平台及其软件都已完成，网络用户需要的仅是云平台管理者通过传输数据的方式提供完整的软件以及技术支持。结合上述内容，笔者将云平台环境中发生的专利侵权行为大致分为两类：第一类是网络用户在使用特定云服务器时，将侵权专利、侵权数据存放在该云服务器硬盘中，亦即侵权行为的发生或侵权证据的保存主要是在有形物质载体（如服务器硬盘等）上。理论上讲，专利执法部门完全可采取传统的扣押、查封等措施，制止专利侵权行为之蔓延。另一类是云平台管理者提供给网络用户使用的部分或完整虚拟服务（如基础应用、完整软件等）侵犯他人专利权，因被侵害的专利主要是以软件程序为主，其多是以纯粹的代码、数据等无实体形式存在，这导致专利执法部门无法采取上述扣押、查封等手段控制侵权行为的传播，惟有要求云平台管理者采取断开网络链接等技术性手段才能完全制止。但实践中，专利执法部门往往忽视云平台层级之间存在的差异性，仍希望用扣押、查封等手段制止该类侵权行为，不仅遏制侵权效果不佳，还极易导致侵权数据（记录）被人为覆盖、清除等。

2.云平台环境中专利侵权行为难以及时纠察

如前所述，越来越多的电子商务经营者开始建立并运营属于自己的云平台，致使各类云平台服务充斥于互联网。在此背景下，专利执法部门若要及时知晓任意云平台上的专利侵权行为，几乎是不可能做到的。进一步讲，即便是云平台管理者自身也很难完全知晓该平台上任意用户的任意行为是否构成专利侵权。换言之，总量庞大的互联网数据让云平台环境中的专利侵权行为难以被专利执法部门或云平台管理者及时发现。加之实践中专利执法部门与云平台管理者缺乏有效的信息衔接或共享机制，即便云平台管理者已发现复杂的专利侵权行为，也苦于自身能力不足与无法获得专业性帮助，继而放弃对其做出规制措施，从而避免云平台自身承担错误处理的赔偿责任，但这却造成了专利权人利益的损失。

3.云平台管理者认定复杂侵权行为困难

对云平台环境中复杂专利侵权行为的发生，云平台管理者应负何种责任尚存疑问。具体而言，尽管云平台管理者依靠专利权人申诉和自我审查，可直接知晓侵权行为的存在，但绝大多数专利侵权行为具有强专业性、复杂性与隐蔽性等特点。相较于侵权情节明显的简单侵权行为，这类侵权行为更应被称之为复杂侵权行为。而如前所述，大部分云平台管理者自身认知水平不高，难以独自认定这类复杂侵权行为。面对此种情形，云平台管理者通常有两种选择：其一，根据自身经验径直认定该行为构成侵权，并采取相应规制措施。但问题是，实践中云平台管理者普遍能力不足，准确率难以保证，而错误的认定结果将使其承担赔偿责任。从长远来看，这会打击平台信心。其二，若平台采取保守观点，尽量减少将该类行为认定为专利侵权，将使部分侵权行为得不到及时制止，云平台管理者最终仍需承担相应的损害赔偿责任。由此可见，将云平台环境中专利侵权行为的认定完全交由云平台管理者负责，而不给予一定的外部帮助，是不现实的。

（二）“共性”问题：传统环境下的专利执法

1.专利执法部门的行政处罚权不足

长久以来，专利执法部门苦于自身的行政处罚权不足，难以有效震慑专利侵权人。具体讲，依据《专利法》第65条、第68条的规定，对假冒专利的，专利执法部门既可以没收违法所得，又可以处以相应金额的罚款，而对于专利侵权行为，法律仅规定了“责令侵权人停止侵权行为”这一项，且仅在“侵权人期满不起诉又不停止侵权行为”的情况下，专利执法部门才可申请人民法院的强制执行《专利法》第65条规定，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。第68条规定，假冒专利的，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的或违法所得在五万元以下的，可以处二十五万元以下的罚款。。换言之，对于专利侵权行为，专利执法部门的处罚权多数情况下是由司法强制力来加以体现的。这也导致专利执法部门的处罚措施对侵权人而言威慑力微乎其微。仍需注意的是，侵权人很可能在被法院强制执行前继续侵犯他人专利，继续造成专利权人的损失，这完全不符合专利执法的初衷。客观上讲，专利侵权行为所造成的损害未必小于假冒专利行为，仅云平台环境中的专利侵权行为而言，其往往可以在短时间内给专利权人造成巨大损失。若对此没有相应的惩罚性罚款或没收违法所得，只要求侵权人赔偿专利权人的民事损失，将难以震慑侵权人，更遑论遏制未来潜在的侵权行为[2]。

2.专利侵权行政调解缺乏实效

依据《专利法》第65条之规定，管理专利工作的部门应当事人要求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解，调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。之所以有此规定，是因为实践中专利侵权诉讼成本普遍较高，审理时间较长，而调解的成本低且时间短，所以当事人双方应是乐于寻求调解的[3]。然而司法实践的表现为，专利权人更倾向于采用司法诉讼的途径解决专利权纠纷。经笔者计算，2015至2019年，我国法院受理专利纠纷一审案件年均增长率达到13.3%计算数据来源于20152019年《中国法院知识产权司法保护状况》中给出的相关数据。。因此有学者认为，长期以来，我国专利民事司法审判工作的增长幅度基本和技术创新的活跃程度相匹配，司法救济一直是解决专利民事纠纷的重要途径，公众更倾向于寻求司法救济[4]。在笔者看来，立法与司法实践差别如此之大的主要原因是：一方面，行政调解缺乏强制执行力，权利人有理由担心侵权人借调解之名，行继续侵权之实，进而导致此前的调解努力化为泡影，徒增专利权人的时间成本和人力成本。另一方面，若权利人因各种缘由转而提起诉讼，法院在后续审理中，也仅是参考调解书内容而并不将其作为审判的依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第25条规定：“人民法院受理的侵犯專利权纠纷案件，已经过管理专利工作的部门作出侵权或者不侵权认定的，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查。”，这就进一步降低了专利权人为挽回经济损失而寻求行政调解的可能性。因此不难理解专利权人为何选择司法诉讼这种成本较高的维权手段，但这无疑加重了我国司法系统的负担。

此外，行政调解本质上仍是行政执法行为，调解主体与执法主体存在身份竞合，调解程序与执法程序存在混同，这必然会偏离行政调解应然的轨道[5]。申言之，执法者若要实现调解，就要从执法者的身份转变成调解者的身份。这对于执法人员的职业素养无疑提出了更高的要求，此时，执法人员必须抛弃自己对侵权人可能存在的偏见看法，主动寻找出双方和解的关键点，并为双方作出指引，但这是很难做到的[6]。相较之下，专利执法部门更希望尽量少调解甚至不调解，以此减少其工作量，但也变相导致司法压力剧增。

总之，在云平台环境中专利执法的“特性”问题与专利执法长期存在的“共性”问题的共同影响之下，云平台环境中专利执法的效果并不显著。笔者认为，归根结底，是因为过去完全依靠专利执法部门主动进行专利执法的模式已不能适应当前云平台环境中的专利保护需要。因此，笔者希望引入专利执法的联动机制，从该联动机制出发，解决前述的“特性”与“共性”问题。

三、解决之道：构建专利执法的联动机制

（一）联动机制的概念

顾名思义，云平台环境中的专利执法联动机制，即是为解决云平台环境中的专利侵权问题，专利执法部门联合云平台管理者与其他地方专利执法部门联合“其他地方专利执法部门”是为解决云平台环境中专利侵权行为跨地域的问题，后文会详述。，通过建立一个数据共享云平台，实现机制参与者之间在专利侵权信息上的互联互通，以及在认定专利侵权行为上的相互协作响应，及时遏制专利侵权行为的发生，保护专利权人的合法利益不受侵犯。

具体来说，联动机制运行的流程（见图2）包括：首先，获悉专利侵权信息的云平台管理者需对被控侵权行为进行初步分析，对简单侵权行为可依自身经验做出相应规制措施;其次，当云平台管理者遇到难以认定的复杂侵权行为时，可以通过数据共享云平台向专利执法部门请求协助;再次，受委托的专利执法部门通过云平台接收相关材料，并限期进行侵权认定;最后，当受委托的专利执法部门做出认定结果后，需将该结果反馈回云平台管理者，后者可基于此做出侵权认定。

需要补充的是，在请求专利执法部门协助时，必然会导致侵权行为处理周期的延长，给侵权人进一步侵权的机会。而笔者认为，解决这一问题的方法在于以下两点：第一，应当适时增强云平台管理者独自认定侵权行为的能力，避免频繁使用联动机制;第二，加强数据共享云平台的建设，减少不必要的信息延误。以上两点，既可以保证复杂侵权行为快速被专利执法部门获悉，缩短处理周期，又可以做到对云平台环境中专利侵权行为认定工作的分流，将复杂侵权行为交由更专业的专利执法部门处理，提高准确率。

（二）构建联动机制的必要性

1.有效解决云平台管理者认定侵权行为难的问题

如前所述，当前云平台管理者独自认定侵权行为的能力不足，难以有效对云平台环境中复杂的专利侵权纠纷作出准确认定。同样地，由于云平台环境中专利侵权行为愈发频繁，完全依靠专利执法部门对所有的侵权行为进行认定也不现实，专利执法部门将因此承担过重的行政成本。所以，笔者希望借由联动机制将云平台管理者与专利执法部门联系起来，各自发挥其优势，规避其短板。具体而言，一方面，云平台管理者可以通过联动机制将云平台环境中复杂的专利侵权纠纷交由专利执法部门处理，避免因云平台管理者能力不足而作出错误处理;另一方面，专利执法部门将更专注于复杂专利侵权纠纷的解决，减少专利执法部门主动搜索专利侵权的行政成本，提高专利执法部门处理侵权行为的效率。

2.有效解決云平台环境中专利侵权“取证难”的问题

如前所述，专利执法部门在处理云平台环境中的专利侵权行为时，往往忽视云平台层级之间的差异性，针对侵权数据没有及时固定、保存的意识，导致这些数据痕迹最终随着数据的更新被掩盖。但另一方面，绝大多数侵权数据是保存在云平台数据库中的，由云平台管理者控制。即便专利执法部门在认定侵权行为的过程中意识到数据证据的重要性，但也苦于云平台管理者与专利执法部门之间没有一个数据共享与及时传递的联动机制而无法及时获取数据。可能在专利执法部门与云平台管理者就侵权数据的获取进行协商时，侵权证据已然灭失，这不利于云平台环境中的专利侵权认定工作。但善用联动机制可以有效解决上述问题。具体说，联动机制要求的“联动”并非只局限在侵权行为认定上，更可以是数据层面的数据共享;可以是云平台管理者主动将侵权行为相关数据通过联动机制中的数据共享云平台交给专利执法部门，辅助后者认定侵权行为，也可以是专利执法部门为认定侵权行为之需，主动要求云平台管理者提供侵权行为相关数据。进一步讲，侵权行为相关数据包括侵权人销售额、侵权专利交易记录、侵权人上传的专利证明等一系列电子数据。但需注意的是，涉及侵权人个人隐私的、非认定侵权行为所必须的数据不得共享，具体的数据分类需要结合实践加以确定。总之，就云平台环境中专利侵权行为的取证而言，联动机制缩短了数据取证的周期，减少了不必要的取证延误环节，一定程度上提高了专利执法部门取证与固定证据的效率。

3.增强认定结果的公信力并合理降低云平台管理者的赔偿责任

一定程度上讲，联动机制的引入不仅可以协助云平台管理者及时处置云平台环境中的复杂专利侵权纠纷，同时也增强了侵权行为认定结果的公信力。具体来讲，《电子商务法》虽然调整与细化了“通知删除”规则，但实践中，若云平台管理者错误认定他人行为构成侵权，并因此删除、屏蔽用户信息而造成损失的，仍需承担赔偿责任，这也导致云平台管理者在面对复杂侵权行为时，因害怕自己承担损害赔偿责任，对一些不明显且复杂的侵权行为一般不会第一时间采取措施，而是给予其缓冲期，但这也变相给予侵权人侵权机会[7]。而联动机制的引入，则意味着云平台管理者可以求助于专利执法部门这类专业能力强的主体，这样既增强了认定结果的专业性，同时也让云平台管理者在遏制专利侵权行为时更为果断，因为行政部门的权威性使得其意见在一定程度上更具说服力。

同时，笔者认为，联动机制的引入将合理降低云平台管理者在错误处理侵权纠纷时所承担的赔偿责任。例如，云平台管理者本着对专利执法部门专业性的信任，完全依据专利执法部门的意见做出侵权认定，但最终错误地造成他人利益损失，若此时仍将错误处理的全部赔偿责任交由云平台管理者承担，恐不适当。更进一步说，减轻云平台管理者此时的赔偿责任，也有助于增强云平台管理者遏制专利侵权的信心。并且，笔者认为，专利执法部门作出错误处理决定而需承担责任是有法可依的。如《中华人民共和国国家赔偿法》就规定，行政主体因行使职权而侵犯公民、法人或其他组织合法权利并造成损害的，受害人有权依法请求赔偿[8]。换言之，若专利执法部门在协助云平台管理者认定复杂侵权行为时做出错误判断，继而产生对他人合法权益的损害，做出错误判断的专利执法部门应当承担赔偿责任，而不是由云平台管理者独自承担。

4.有助于实现专利执法的价值追求

有学者认为，专利行政执法的法理基础源于契约，无论是从公法还是私法的角度上看，法都是契约的产物，而行政法则是为私权主体之间正当权益的实现提供了担保[9]。因此，也有学者从担保权角度进一步论证，认为行政权即是对私权行使的担保，行政权担保私权的实现[10]。但不可忽视的是，行政权的行使也有着对公共利益的考量。就专利执法的价值追求而言，其背后不仅是为了实现对个体权利人正当利益的保护，更终极的追求是维护正常平稳的社会秩序，实现社会公共利益的增长[11]。所以，从法理层面上讲，专利执法就是为构建与维持一种均衡的利益结构，借由公权力主动保护个人私权利，从而实现社会公共福祉的增进。

当下，云平台环境中的专利侵权行为愈发泛滥，这不仅损害了专利权人的合法利益，更是扰乱了市场交易秩序，损害了公共利益。实践中，鉴于网络的开放性、执法部门的地域局限性以及云平台环境中侵权行为的跨区域性，单纯依靠专利执法部门去监管云平台环境中的专利侵权行为，显然是不合时宜的。而联动机制的构建可有效解决这些问题。一方面，联动机制将各地专利执法部门联系起来，突破了执法部门的地域局限性，继而有效应对云平台环境中侵权行为的跨区域性;另一方面，构建联动机制，将加深私主体与公权力主体之间的联系，提升专利执法保护私权利的效果，减少云平台管理者与专利执法部门之间的信息障碍。综合两方面来看，构建联动机制既改善了互联网环境中专利执法效率不佳的问题，增强公权力对私权利的保护，同时，又为专利提供了良好的市场交易环境与保护环境，刺激了专利创新，实现了社会公共利益的增长。由此可见，构建联动机制有助于实现专利执法的价值追求。

（三）构建联动机制的可行性

近几年，我国积极寻求将信息技术发展与行政执法改革相结合，借助科技力量优化行政执法，降低行政成本，提高行政效率。在此背景下，构建联动机制既顺应了技术发展与改革需要，也符合降低行政成本、提升行政执法效率的目的，因此具有可行性。本文将从以下三个方面作进一步阐述。

首先，构建联动机制需要两方面的技术支持，即网络带宽技术与云平台技术。一方面，就网络带宽而言，其速率决定着单位时间内传递信息量的多少。换言之，网络带宽速率的大小也决定着联动机制中相关侵权数据传递的快慢。报告显示，截至2019年第三季度，我国固定宽带网络平均可用下载速度为37.69 Mbit/s，同比增长50.8%;我国移动带宽4G平均下载速率达24.02 Mbit/s，同比增长11.9%[11]。由此可见，我国无论是固定带宽还是移动带宽，在速率上都有比较明显的进步。这也进一步说明，当前我国网络带宽足以保证联动机制中信息传递的及时性，完全不必担心因网络带宽速率过低而引起的数据传输过慢，进而影响联动机制下互联互通的效果。另一方面，建立联动机制的关键前提是，要在专利执法部门之间、专利执法部门与云平台管理者之间建立数据共享云平台，实现数据上的共享，但这需要成熟的云技术作为技术支持。而我国作为互联网技术发展最快的国家之一，已经在云技术领域获得了不小的科技成果。截至2019年12月，我国互联网企业在云技术领域的中国专利申请量达到了139 780件，而《中国互联网云技术专利分析报告》显示，自2010年以来，互联网技术快速更新、政府鼓励等因素推动了云技术的快速发展，我国的云技术领域正处在创新活跃度较高的时期[12]。因此，无论是网络带宽技术，还是云平台技术，都完全可以满足构建联动机制的需要。

其次，近年来我国各地各级政府部门在知识产权保护等多个领域积极探索联动机制，且实践效果令人满意，这也说明了引入联动机制具有现实可行性。因篇幅所限，笔者在此仅展示三个案例。2016年伊始，甘肃省为促进全省知识产权司法保护与行政保护，建立知识产权纠纷多元解决机制，要求建立健全甘肃省知识产权司法保护与行政执法的联动机制[13]。2018年展会期间，福建省知识产权局建立省、市、县（区）三级专利行政执法联动机制，在全省范围内统筹市县专利执法部门与知识产权维权中心的工作人员，采取有计划的联动执法与随机联动执法，提升执法维权效果[14]。而在2019年上半年，辽阳市政府通过联动机制，加强了该市各级城市管理部门之间的配合，有力提升了城市管理水平[15]。从上述三个案例不难看出：一方面，在知识产权保护等多个领域，我国各地各级政府部门事实上有意朝着建立联动机制的方向进行改革与创新;另一方面，从联动机制的实践效果上看，该机制确实做到了提升行政执法效果之目的，同时有效节约了各部门的行政成本。因此，就实践层面而言，引入联动机制符合我国当前行政执法改革与创新的大方向。

最后，就行政执法成本而言，前面也有所提及。行政活动亦注重行政成本，过高的行政成本将会导致行政主体怠于行使自己的权利。联动机制的建立可以加强机制参与者之间信息数据的交流，提高专利侵权行为认定的准确性。从某种意义上讲，侵权信息获得的及时性与侵权认定的高准确率即是在有效降低行政成本和提高行政执法效率。具体到实践中，若云平台管理者与专利执法部门进行联动，由云平台管理者负责向专利执法部門提供复杂专利侵权信息，则可以有效降低专利执法部门在互联网上盲目搜索云平台环境中专利侵权行为的成本，由此将进一步提高专利执法部门在云平台环境中对专利的保护效率。

综上，笔者认为，构建联动机制具有可行性。但同时，若要建立一个行之有效的专利执法联动机制，仍需从立法、程序制度与执法三个层面作进一步讨论，以此具体化该机制的完善路径。

（四）联动机制的具体完善路径

1.立法层面：完善相应法律制度以构建联动机制

法律是社会利益关系的调节器，作为顶层设计的法律应该与改革相伴而生、相辅相成[16]。同理，联动机制的建立实质上是对过去完全依靠专利执法部门主动发现侵权行为、各地专利执法部门互不协作的执法模式进行改革，相应地，也需法律上的配套。至此，笔者认为，在立法层面上构建联动机制大致需分两步。第一步即是在立法上解决长久以来未曾解决的专利执法问题，即前文所言的“共性”问题。因为联动机制的建立旨在强化机制参与者之间的联系性，增强处理侵权行为的及时性，但行政处罚权的不足与行政调解缺乏强制执行力问题仍将存在，因此需单独进行讨论。具体来说，一方面，应当在现有《专利法》基础之上，将过去仅针对假冒专利行为所做出的没收违法所得与罚款措施同样适用在专利侵权行为上，即扩大处罚范围[17]。另一方面，行政调解应具有强制执行力，增强调解协议的信服力，驱动专利权人与侵权人在较轻的专利侵权案件中采用调解方式结案，有利于减轻司法压力。

第二步即是回到联动机制的具体构建上。首先，在立法上确立联动机制的合法性。如在法律条文中规定，建立云平台环境中专利执法的联动机制，是为了专利执法部门协助云平台管理者处理云平台环境中的复杂专利侵权行为，以及联动异地专利执法部门联合专利执法的需要。其次，法律应对联动机制中参与者的权利义务进行规定。主要包括三个方面：其一，联动机制下，专利执法部门的执法行为具有行政法上的效力，云平台管理者可依专利执法部门的认定结果对被控侵权行为作出相应的规制措施，如断开云平台链接、禁止销售侵权专利等。但同时，云平台管理者不承担因认定结果错误所产生的赔偿责任，该赔偿责任由做出认定的专利执法部门承担。其二，在联动机制下进行异地联动执法时，该专利执法行为应以委托的专利执法部门名义进行假设在联动机制下，a区的A委托B在b区制止侵权行为，则B需要以A的名义进行专利执法，而此处的A是委托的专利执法部门，B是异地受委托的专利执法部门。。申言之，该规定即是为了方便被控侵权人找到行政责任主体，避免行政责任主体身份不明。其三，具体规定云平台管理者与专利执法部门在彼此协助认定侵权行为时的权利义务。例如，专利执法部门有权利要求云平台管理者提交与侵权行为相关的数据，也有权拒绝明显滥用此处的“滥用”可结合实践理解，如未作初步认定即请求专利执法部门的协助，或是将大量简单侵权行为交给专利执法部门认定，变相降低自己平台的认定责任等。该机制的云平台管理者的协助请求，同时也有义务及时回复侵权认定结果;同样地，云平台管理者有权利请求专利执法部门协助，同时也有义务及时提交与侵权行为相关的数据。

综上，从立法层面上构建联动机制，将正确引导云平台环境中专利执法的联动机制建设，规范实践中各地区专利执法部门对联动机制的运用。

2.程序制度层面：加强专利执法部门的异地联动执法能力

从实践经验看，云平台环境中的专利侵权行为普遍存在专利权人住所地、侵权行为发生地或实施地彼此相距甚远的情况。这使得专利权人在自行制止侵权行为发生时的成本与难度增加，在这种情况下，专利权人显然更倾向于寻求其住所地的专利执法部门的救济。从理论上讲，专利权人的私权力救济效果必然不如专利执法部门的公权力救济效果好。但即便如此，在面临上述这种需要异地专利执法的情况时，单靠专利权人住所地的专利执法部门主动进行执法，不仅成本较高，而且效果不佳。之所以说“效果不佳”，是因为各地的经济文化等存在巨大差异，若专利权人住所地的专利执法部门直接跨地域进行异地执法，就实践经验看，极易出现专利执法部门“水土不服”的情况，执法效果将大打折扣。鉴于此，笔者认为，在程序制度层面中引入联动机制，可增强专利执法部门之间的异地执法联动效果，减少异地专利执法的成本，提高执法效率。具体来讲，在联动机制中，专利权人住所地的专利执法部门可通过共享数据云平台，联系侵权行为所在地或实施地的专利执法部门，要求其代为进行侵权证据收集、制止侵权行为发生等。一方面，异地受委托的专利执法部门更熟悉当地情况，因此，执法效果会比专利权人住所地的专利执法部门更好;另一方面，联动执法意味着专利执法部门之间需相互合作、相互监督，在提高执法效果的同时，避免消极执法的情况出现。与此同时，笔者还需强调的是，异地受委托的专利执法部门在此过程中，有权审查该联动执法请求是否得当，以及有责任及时反馈执法情况。之所以强调这两点，是为避免专利执法部门此处的“专利执法部门”既包括专利权人申请行政救济的专利执法部门，也包括受委托的异地的专利执法部门。在适用联动机制时出现不作为等情况，保障专利权人以及被控侵权人的基本权利。比如，当异地受委托的专利执法部门未收到相应证据，证明存在专利侵权行为时，就可以不接受联动执法的请求，避免不当损害他人利益，也避免联动机制的滥用。再比如，异地受委托的专利执法部门应当及时反馈执法情况，这样能最大限度保障专利权人的知情权，若专利侵权行为此时仍难以得到有效遏制，专利权人可及时选择走司法诉讼途径，避免损害结果的进一步扩大。总而言之，在程序制度层面引入联动机制，能加强专利执法部门之间联动执法的能力，极大地为遏制侵权行为提供方便，节省行政成本与时间成本，减短维权周期。

3.执法层面：提升联动机制中专利执法与行政调解的实践效果

从宏观上看，建立联动机制的目的是为提高专利执法部门对云平台环境中专利侵权行为的处理效率，加强联动机制参与者之间的信息流通与传递[18]。落实到具体的专利执法实践中，为实现该目的，需要从以下两个方面进行完善：第一，充分利用联动机制中的数据共享云平台，以其作为信息传播媒介，将侵权认定结果、专利联动执法结果等信息公布在该云平台上，既增加专利执法的透明度，也讓云平台管理者可同步获悉这些信息，并及时作出相应的规制措施，增强联动机制的互联互通性。第二，通过联动机制，解决实践中各地区专利执法部门执法水平不一的问题。具体而言，透过联动机制中的联动执法，可将两个以上专利执法部门联系起来，共同处理专利侵权行为。在此过程中，专利执法部门之间可相互学习、相互借鉴对方在处理类似侵权行为时的方式、方法。这样，既可以提升落后地区专利执法部门的执法水平，也可以进一步规范各地专利执法部门的执法行为，避免出现不合比例的专利执法，损害他人的合法利益。

同样地，笔者认为，联动机制也可在行政调解过程中发挥其联动作用，增强行政调解效果。专利执法部门在进行行政调解时，可以让云平台管理者参与到整个行政调解当中，与专利执法部门一起调解专利侵权案件。一方面，如前文所言，行政调解过程中的专利执法部门基于其在行政活动中的角色定位，可能对侵权人及其侵权行为存在一定偏见，导致调解效果不佳;另一方面，专利权人之所以寻求行政调解，亦是为了在减少救济成本之外，要求侵权人尽可能弥补自己的损失。因此，调解金额是否合理也是促成行政调解的关键因素之一。相比专利执法部门，云平台管理者对专利的评估结果更能反映该专利的实际价值，因为云平台管理者对市场需求更具敏感性。所以，为进一步发挥行政调解的作用，提高行政调解效率，应当让云平台管理者参与到行政调解的过程中。

综上，将联动机制落实到专利执法实践过程中，有助于专利执法部门之间的组织协调与联动执法，在集中各方优势处理专利侵权案件的同时，整体上增强我国专利执法水平。同样地，通过联动机制让云平台管理者参与到行政调解中，将有助于行政调解的达成，减轻当地法院的司法压力。

四、结 语

总之，当前云平台环境中的专利侵权行为频发，专利执法部门缺少对该类侵权行为的差异性比较，以及对云平台管理者缺少必要的信息沟通，若不建立一个彼此联动的机制，恐对专利权人极其不利。目前，借由先进的云平台技术建立数据共享平台，加上联动执法机制的引入，则可以有效解决云平台环境中的专利侵权行为“认定难”“调解难”等问题。实践中，多地政府部门也将其视为处理专利纠纷的重要途径之一。可以预见，随着政府对于专利侵权行为的愈发重视，随着云平台环境中专利执法联动机制的广泛建立，未来我国的专利保护水平将有很大的提升。

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Reform of Patent Enforcement Linkage Mechanism on Cloud Platform

NI Zhuliang1， CHEN Yang2

（1. Civil and Commercial Law School，  Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China;

2. School of Cyber Security and Information Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China）

Abstract：

In recent years， with the development of Internet technology， infringement of patent rights in the cloud platform environment has become increasingly rampant， greatly damaging the legitimate rights and interests of patentees. Under the dual-track patent protection model， administrative enforcement of patents plays an important role. However， due to the lack of analysis of differences in cloud platform levels， the difficulty of picking up and identifying infringements in the cloud platform environment， the lack of administrative penalties， and the lack of enforcement of administrative mediation traditional measures such as the seizure of infringing products and storage of infringing servers cannot completely curb infringements in the cloud platform environment. In view of the technical characteristics of the cloud platform， law enforcement agencies should fully mobilize the enthusiasm of different roles in the operation of the cloud platform， strengthen the remote law enforcement capabilities of the patent law enforcement agencies， enhance the effect of patent law enforcement and administrative mediation in the linkage mechanism to give full play to patents in the cloud platform environment， and alleviate the situation of frequent infringement.

Keywords：

cloud platform; patent enforcement; linkage mechanism

（编辑：刘仲秋）