马清洋

摘 要：违法性要件是否应当独立，究其根本应当从其是否具备独特功能方面进行考量。故应当追溯至违法性要件的产生与发展，探寻其所具有明确的划定行为界限，保障行为自由、限制法官自由裁量、提供严谨的责任认定路径与保持侵权法客体开放性等独特功能，并且其功能不能被过错要件、权益侵害要件的功能所替代，同时《中华人民共和国民法典》能够为其提供解释论依据，从而违法性要件应当在一般侵权责任构成中具备独立要件地位。

关键词：违法性;过错;一般侵权责任;过错侵权;构成要件

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.22.055

1 问题的提出

违法性是一种对行为进行法秩序上的否定评价，其表现为没有法律认可的理由而违反法律规范。在《民法典》颁布之前，我国学界一直就违法性要件是否存在以及它能否成为侵权责任一般要件中的独立要件有所争论。否认其独立性的学者大都认为违法性要件与过错要件在判断标准上、概念上、功能上无法区分，故认为其不具有独立性。而承认其独立性的学者则持相反观点，认为违法性要件与过错要件在以上三个层次均有着质的区别，所以应当有所区分，两派观点针锋相对，争论不休。在新出台的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中对此问题也并没有进行明确，在一般侵权责任的构成要件中没有出现“违法”或“不法”的字样，但是司法实践却将“违法行为”作为一个独立的构成要件进行认定。……