段修平

（华东政法大学 经济法学院，上海 200063）

随着产业结构优化升级，以互联网企业为代表的高新技术行业蓬勃发展。在激烈的择业竞争下，劳动者跳槽、转业不可避免地成为常态现象。当涉及到高新技术领域的人员流动时，用人单位为保护商业秘密，往往与劳动者签订竞业限制协议，并约定高额竞业限制违约金。现行立法及学理上并未对竞业限制违约金进行明确的概念界定。民法学界认为，违约金是由当事人约定或法律规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付[1]。由于竞业限制违约金数额无法律规定，故竞业限制违约金可界定为由用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定的①，若一方违反约定则进行金钱给付的一种责任承担方式。民法中违约金的性质有惩罚性违约金与赔偿性违约金的讨论，但在劳动法学研究中认为劳动合同违约金只有赔偿性没有惩罚性，若劳动合同违约金惩罚过重，将严重限制劳动者自由流动和自主择业权利[2]31。相比民事法律关系主体的法律地位一律平等，劳动立法针对的是具体的人、而非抽象的人，主体是特定的、有差异的、不平等的[3]，由于劳动者与用人单位在经济地位上不平等，故在社会法领域催生出“倾斜保护”的理念。因此，不能任由用人单位约定过高的竞业限制违约金数额作为劳动者违反竞业限制协议的惩罚。

在产生竞业限制纠纷后，主体双方不可避免地对竞业限制违约金的金额认定存在争议，法官的司法裁量权可以对当事人意思自治起到部分矫正作用。……