廖 明， 王彬全

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

一、问题的提出

近日引发舆论热议的假婚姻之名变相买卖“京牌指标”行为因其“法律通谋”手段完全具备私法领域的合法权利外观，但实质上构成了对相关行政规范的违反且僭越了政府分配公共资源之职能，因而以其行政违法性与法益侵害性进入公法规制的视野。经媒体报道可知，目前涉案人员已被检察机关以买卖国家机关公文罪依法提起公诉。

根据国务院《国家行政机关公文处理办法》给出的定义：行政机关的公文，是行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具。同时，根据2003年最高人民检察院法律政策研究室《关于伪造、变造、买卖政府设立的临时性机构的公文、证件、印章行为如何适用法律问题的答复》，政府设立的临时性机构的公文尚且属于国家机关公文，“‘京牌指标’书”亦概莫能外。然而，这并不意味着对假婚姻之名变相买卖“京牌指标”之“法律通谋”行为以买卖国家机关公文罪论处是一种合理进路。至少在罪刑法定原则与法益保护理论的视阈下，实践中该诉诸刑事司法的处理手段仍须回应构成要件该当性及违法性判断等层面的诸多质疑。

随着我国市场经济的不断发展，面对市场经济活动模式与内容的不断变化，刑法典为了维护自身的稳定性与严肃性，往往采用概括立法的方式规制发生于市场经济领域中的犯罪，非法经营罪的立法流变可谓适例。……