蔡昶律师

随着我国高净值人群数量的快速增加，高净值客户和财富管理从业人士对家族信托的关注度也在不断提高。今年三月的全国两会上，有五位人大代表和政协委员提交了有关《信托法》的修改提案，希望借助《信托法》的修改，来促进我国家族信托的进一步发展。

今年四月中旬，被称为“国内家族信托被强制执行第一案”的武汉中级人民法院的执行异议的执行裁定书（[2020]鄂01执异661号），进一步引发了业界对家族信托实务问题的关注和讨论。

我国《信托法》（2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过，自2001年10月1日起施行）颁布至今虽有20年的时间，但是业界普遍认为，2012年才是我国家族信托的元年，家族信托业务在我国的起步时间并不长，实务中还存在各种各样的问题。笔者拟对我国家族信托实务中的常见问题做一些梳理和分析，以期能够引起更广泛的关注和探讨。

一. 1000万元是否构成我国家族信托的门槛？

2018年8月，银保监会下发《通知》（信托函[2018]37号），鼓励信托公司回归“受人之托，忠人之事”的信托本源业务，第一次对家族信托做了定义：

“家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。家族信托财产金额或价值不低于1000万元。受益人应包括委托人在内的家庭成员，但委托人不得为唯一受益人，单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的，具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托。”

上述定义中，将“家族信托财产金额或价值不低于1000万元”作为家族信托的门槛，是值得商榷的。

境外的离岸家族信托业务中，是没有门槛一说的，只要信托设立人（委托人）愿意支付设立费和年度管理费，理论上一块钱也是可以设立家族信托的。反观我国的各大信托公司，起步门槛参差不齐，差异较大，有5000万元、3000万元起步的，也有1000万元起步的，甚至也有几百万元的“迷你型家族信托”。还有一些家族信托，是分阶段注入信托财产的，第一次注入的金额也可能会低于1000万元。

如果低于1000万元的信托一律不承认其为家族信托，在逻辑上是难以成立的。判断是否构成家族信托的标准，应该根据信托的目的，而不是信托财产的金额。如果设立家族信托是以“家族财富的保护、传承和管理”为其主要的信托目的，就应该属于家族信托。每家信托公司设置自家信托财产起步门槛，应该是基于市场竞争的自主经营行为，监管部门一刀切统一设定门槛，于法无据，也不妥当。

二. 股权类信托与房产类信托为何难以在国内普及？

理论上，现金信托、保险金信托、股权信托、房产信托以及遗嘱信托，在法律上都没有障碍，均可以得到设立。但是，在实践中，普遍存在的还是现金信托和保险金信托，从全国范围内看，股权类信托和房产类信托都是极少数，究其原因，主要是两个方面：第一，欠缺信托财产登记制度;第二，缺乏信托税收制度。

（一）欠缺信托财产登记制度

根据《民法典》、《公司法》和《信托法》的规定，不动产和股权等财产，应当经过权属登记机关的登记后，才能从委托人的名下转移到受托人的名下，从而成为信托财产（《民法典》209-211条、《公司法》32条、《信托法》2条）。

对于那些需要办理权属变更登记的财产，在办理完权属变更登记后，还应到信托登记机关办理信托登记，未依照规定办理信托登记的，应当补办登记手续;不补办的，该信托不产生效力（《信托法》10条）。

但是，《信托法》颁布后的很长一段时间里，信托主管部门和信托公司把信托当作直接融资的金融工具，着力发展的主要是营业信托，信托主管部门至今也没有制定《信托法》规定的信托登记配套制度。由于没有信托登记配套制度的支撑，需要物权转移登记的股权类信托和房产类信托，其发展就受到了极大的制约。

以房产类信托为例，理论上，房产作为信托财产是由委托人无偿赠与给受托人，从而实现信托财产所有权转移的。根据《民法典》的规定，不动产所有权的转移，需要在权属登记机构（房产交易中心）完成过户登记手续。

但是，在实践中，除了配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹等近亲属的赠与以及法定继承、遗嘱继承和遗赠之外，房产是无法以直接赠与或其他非交易的方式进行过户的。

个别信托公司在尝试房产类信托的实践中，操作手法是，委托人先以自有资金设立现金信托，再由该信托资金购买委托人的自有房产，据此完成房产信托的设立。该房产信托的初始信托财产是一笔大额现金，然后以该笔大额现金购置房产进入信托，从表面上看，这属于房产买卖的交易行为，不是通過赠与方式直接把房产转入信托。

这种模式的操作手法，在法律上没有障碍，但是提高了交易成本和税费成本，与信托的本质和初衷相背离，委托人不但要有合适的房产，还要有大额的现金，不但给委托人制造繁琐的程序，还增添信托的设立成本。

与上述房产信托类似，如何设立股权信托，同样存在信托财产转移是“赠与还是交易”的难题。

（二）缺乏信托税收制度

制约房产类信托和股权类信托的第二个现实问题，是信托税制的缺乏。与家族信托相关的税务规范，目前处于空白状态。在税务实践中，对于信托财产所有权的转移，税务机关采取的是“视同交易”的态度，而不是“形式转移不课税”的原则。

以房产类信托为例，将房产转入家族信托，虽然是委托人将房产无偿赠与受托人，但是仍被视为交易，不能享受近亲属成员（配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人等）之间赠与的税收优惠政策（国家税务总局公告2014年67号）。委托人和受托人需要按照不动产转让交易缴纳各种税费，包括所得税、土地增值税、增值税、契税、印花税等。在信托终止环节，如果将信托房产转让或赠与给受益人，也仍然被视同交易，受托人和受益人需要就房产增值部分缴纳增值税和个人所得税等。

股权类信托同样存在着类似的税务问题。如果用股权或房产来设立家族信托，股权和房产需要从委托人名下过户到受托人名下，对于公司登记机关和房屋权属登记机关来看，这种过户就是股权或房地产的转让，将产生相应的税费。因此，对委托人来说，如果不是十分迫切的保全和传承需求，出于成本考虑，很难接受股权类信托和房产类信托。

三. 夫妻一方设立家族信托，是否需要经过配偶的同意？

在信托实务中，有一些委托人的家庭成员、婚姻关系等情况比较复杂，在设立家族信托的时候，并不希望自己的配偶知情。但是，设立家族信托，信托财产必须确定，并且该信托财产是委托人合法所有的财产（《信托法》7条1款）。而且，夫妻在婚姻关系存续期间对共同财产有平等的处理权（《民法典》1062条）。夫妻一方设立家族信托的，就需要把一笔大额现金作为信托财产交与受托人，应该征得配偶的同意，否则将被视为无权处分，可能导致信托无效或可撤销。

所以，在设立家族信托时，受托人一般都会要求委托人的配偶签署书面的同意函，同意委托人使用夫妻共同财产设立家族信托。但是，如果委托人与其配偶签订有婚前财产协议或婚内财产分割协议，可以十分明确地证明信托财产属于委托人的个人财产，信托公司可以接受委托人就该个人财产设立家族信托，不要求取得配偶的书面同意函。

委托人如果未经配偶同意设立了家族信托，是否属于自始无效，目前没有明确的结论和司法案例。但是，笔者认为，配偶可以以无权处分夫妻共同财产为由主张撤销已经成立的家族信托。

四. 家族信托能确保隔离债务风险吗？

隔离债务风险，保障财富安全，是很多委托人设立家族信托的初衷。要想确保设立的家族信托在未来可以毫无争议地隔离债务，需要关注的问题点是，委托人在设立家族信托的时候，不得损害债权人的利益。委托人设立家族信托损害债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销这个信托（《信托法》12条）。

不过，如果委托人设立家族信托损害了债权人利益的，债权人应该在知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。一年内怠于行使的，该撤销权归于消灭（《信托法》12条3款）。

可见，家族信托可以被债权人申请撤销的，需要同时具备如下情形：

第一，债权人知道该家族信托的存在;

第二，债权人能够证明该家族信托的设立损害了该债权人的利益;

第三，债权人应在知道或应当知道该家族信托之日起一年内行使撤销的权利。否则，该家族信托将继续有效，不能再被撤销。

所以，在设立信托时，如果损害了债权人的利益，就会存在债权人知情后一年内申请撤销信托并主张信托财产用于清偿债务的风险。如果设立信托时不存在损害债权人的情形，就无需担心债权人行使撤销权的问题。

信托设立完毕以后，信托财产在法律上具有独立性，在信托存续期间，独立于委托人、受托人、受益人各自的固有财产（《信托法》17条）。

第一，委托人将财产“委托给”（就是所有权转移）受托人进行管理，信托依法设立，信托财产就独立于委托人未设立信托的其他财产，不会成为委托人的责任财产，可以隔离委托人的债务风险。

第二，受托人基于信托关系取得的信托财产，以及通过对信托财产进行管理、运用、处分等方式取得的财产，也都独立于受托人的固有财产。退一万步讲，即便受托人倒闭破产了，该信托财产也不会成为受托人的破产财产。

第三，受益人对信托财产享有的权利表现为信托受益权，信托财产并非受益人的责任财产，不会用于偿还受益人的债务，也不会因为离婚被其配偶分割。

第四，如有当事人与委托人、受托人或者受益人发生纠纷，当事人申请对信托财产采取保全措施的，除符合《信托法》第17条规定的信托无效情形外，人民法院不予准许。已经采取保全措施的，能够提供证据证明该账户为信托账户的，人民法院应当立即解除保全措施（九民纪要95条）。

所以，强制执行信托财产的情形目前极少发生。如果不是恶意逃避债务或损害夫妻一方利益的，家族信托具有隔离债务风险的确定性。

五. 信托分配是否属于受益人（子女）的夫妻共同财产？

委托人设立家族信托，大多数情况下会将子女列为信托受益人。如果子女在婚姻关系存续期间作为受益人取得了信托分配，该信托分配是属于受益人的个人财产，还是属于受益人的夫妻共同财产，目前没有明确的法律规定，实务中也存在争议。

对于委托人来说，在设立家族信托的时候，有必要在信托合同里明确约定信托分配是属于受益人个人的，与其配偶无关，不属于受益人的夫妻共同财产。做如此约定的目的是，在受益人遇到婚姻危機，其配偶要求分割受益人领取到的信托分配财产时，可以起到对受益人配偶进行抗辩的效果。

关于信托分配到底是受益人的个人财产还是夫妻共同财产，则有待于将来司法解释或司法实践对此进行明确的规定。

六. 信托分配是否免缴个人所得税？

受益人从家族信托中定期或不定期取得信托分配，属于什么性质的所得，是否需要申报缴纳个人所得税？这也是很多人关心的实务问题。

我国《个人所得税法》列举了多项纳税所得，但是并没有信托分配这一项。对于个人取得的所得，难以界定应纳税所得项目的，由主管税务机关确定。对于难以界定的所得项目，主管税务机关具有很大的自由裁量权。一般认为，主管税务机关把信托分配归类为“其他偶然性质的所得”的可能性较大。对于偶然所得，则需要全额征收 20% 的个人所得税。

从法理上讲，个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人，需由实际支付方的受托人履行代扣代缴的义务（《个人所得税法》9条）。

但是，在实践中，家族信托依赖于委托人和受托人的信托合同，具有一定程度的私密性，税务机关很难获取受益人的信托分配情况，如果受益人不主动申报，受托人不代扣代缴，则会存在征管困难。

事实上，在目前的税务实践中，不管是理财型的信托产品，还是家族信托，受托人（信托公司）普遍没有代扣代缴信托分配的个人所得税。这就产生了一个悖论现象，既没有法律规定信托分配为免税所得，事实上又处于不在缴税的状态。未来对信托分配征收个人所得税，需要取决于税务机关的态度和税收征管手段的完善。

七. 家族信托中是否需要設置信托监察人？

我国《信托法》关于信托监察人的规定，仅针对公益信托，而且也只是笼统地规定公益信托应当设置信托监察人，没有关于家族信托监察人的任何规定（《信托法》64条）。

在私法领域，原则上“法无禁止即可为”，即便《信托法》没有设置家族信托的监察人制度，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，当事人可以通过合同方式设置信托监察人，可以自由约定监察人的权利和义务。委托人可以授予监察人非常大的权限，包括对信托财产的管理处分拥有否决或撤销的权利、更换受托人的权利、增减受益人的权利等。

家族信托的存续时间，往往长于委托人的生命。家族信托设置监察人，对于保障委托人离世后家族信托继续安全稳定，是有必要且有意义的。比如，委托人离世后，受托人与受益人串通损害信托目的，如果有信托监察人的存在，监察人就可以向法院提起诉讼，向受托人追责，甚至可以要求更换受托人。如果受托人与受益人之间发生矛盾或争议，信托监察人还可以进行调和，不至于直接引发诉讼对簿公堂。

委托人设立家族信托进行财富传承，信托受益人可以指定未出生的下一代自然人。还未出生的信托受益人，在信托设立时是不确定的，如有信托监察人的设置，就可以对受托人在未来择定受益人的过程进行监督。

在以激励子女成才为目的的家族信托中，信托文件一般会依据委托人的意愿，约定子女考入重点大学、攻读硕士博士学位时，可以分别领取不等金额的资金作为奖励;进行创业或婚嫁时，又可根据具体情况进一步领取信托利益。在这类情况下，信托监察人可以协助受托人履行职责，起到委托人激励子女的目的和效果。

关于信托监察人的合适人选，通常来说，委托人可以安排自己信任的机构或自然人来担任，可以是自己最信任的的父母、配偶、亲朋好友，或者是自己聘请的私人律师等。作为被委任的信托监察人，应忠于委托人设立信托的初衷和意愿，忠于受益人的合法利益最大化，忠于信托文件的约定安排。因此，考虑信托监察人的时候，与委托人的信任关系和人品是非常重要的考量因素。除此之外，对监察人的专业能力也应有一定的要求，方能起到更有效的监督效果。