张锦浩

摘 要：短视频著作权侵权的法律认定主要涉及短视频著作权法律地位和相关侵权行为的认定。短视频著作权的客体和主体具有重要的法律地位：在客体类型上，根据独创性的高低可将短视频分为视听作品类或录像类，其中构成“其他视听作品”之短视频的独创性高低的要求不同于电影、电视剧作品;在权利归属上，短视频著作权遵循以意思自治为优先、无约定或约定不明时则归属于制作人的原则。短视频著作权侵权以主体广泛且隐匿、实施侵权行为成本较低为特征，侵权行为认定的关键步骤有三：转化四要素为合理使用的一般性判断方法、检验作品是否构成实质性相似、判断间接侵权中是否存在过错。

关键词：短视频 著作权 独创性 合理使用 侵权认定

中图分类号：F062.5

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2021）05-051-03

短视频是一种时长较短、内容通俗、题材多样、播放便捷、传播迅速、制作门槛低的网络新媒体。近年来，短视频行业快速发展，至2020年6月，我国网络视听用户规模达9.01亿，短视频的用户使用率高达87.0%，用户规模8.18亿[1]。短视频在带来巨大经济效益的同时也引发了一系列著作权侵权现象，为行业监管和司法审判带来挑战。而随着2020年《民法典》的颁布、《著作权法》的修正（下简称“新法”），以及信息网络传播权等著作权相关司法解释的修订，厘清著作权制度的立法变动，探究短视频在著作权法上的法律地位，有利于Web2.0时代我国网络著作权保护的发展。

一、短视频著作权的客体认定

（一）权利的客体类型化

短视频作为一种连续的画面，在客体形式上或者属于录像制品，或者属于视听作品，二者分别对应邻接权及著作权两类权利的客体。

1.录像制品类短视频。通常，作为邻接权对象的录像制品是录制者对现实存在的声音、景象、形象、表演等音像，利用手机、相机、摄影机等录音录像设备直接、忠实地录制而产生的。录制是典型的复制行为，尽管在录制的过程中可能包含录制者对录制的对象、时机或角度等方面的个性化选择，以及便于呈现现实情景和始获内容的后期剪辑制作，但录像类短视频没有在制作手法和创作内容上体现制作者独特的思想表达，因而其智力劳动的程度不足以达到构成作品的“独创性”标准。

2.视听作品类短视频。新法将原法“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”之术语修改为“视听作品”。在视听作品的内部划分上，新法“视听作品中的电影作品、电视剧作品......前款规定以外的视听作品”之表述实际将其划分为电影作品、电视剧作品和其他视听作品。华东政法大学教授王迁认为“视听作品分为电影电视作品和‘其他视听作品之后，著作权归属发生巨大变化，意味着必须要区分视听作品究竟是电影、电视剧作品还是其他视听作品[2]。”

尽管新法没有明确规定“视听作品”的概念及“其他视听作品”的外延，亟待相关司法解释和行政法规填补立法的空白，但笔者认为短视频在形式层面上可以构成电影、电视剧作品以外的其他視听作品。首先，从文义解释上看，“视听”指用画面、声音等载体形式连续地向受众展示作品内容的创作形式，不局限于电影创作和类电影创作（如电视剧创作），而作为一种视频媒体的短视频显然在物理和形式层面上具备“视”和“听”的特征。其次，从修法目的上看，新法使用“视听作品”之法律术语旨在解决旧法中术语“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的概念内涵不明确及外延不周延导致实践适用中解释不一的问题，“视听”既是判定作品的形式和物理要件，亦可以包容更为宽泛和周全的作品种类，体现立法者期待司法审判更为灵活地应对实践中作品及创作形式的多样化和著作权纠纷不断增长的现实需要。再次，从应然性的角度来看，为鼓励创作，立法内容应当做到周延以使短视频作品具备被纳入著作权法保护范围的可能性。最后，短视频时长篇幅较短、制作程序相对简便、传播快速、使用时间碎片化等特征都显著区别于电影和电视剧，因而归类于“其他视听作品”。

（二）短视频的独创性

独创性程度的高低是将权利的客体区分为录像制品与视听作品的依据，是短视频在实质层面上构成录像制品或是视听作品的关键。新法首次在立法中对作品的独创性有了明确的表述——“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”独创性体现为独立性和创造性的统一。

1.独立性。短视频作品的独立性的认定基于两种事实：其一，原始短视频作品因创作完成前的非接触之独立而排除对实质性相似的短视频作品的侵权。其二，演绎作品因具备在现有作品构思基础上的非实质性模仿的创作而被赋予独立性。在互联网领域传播的短视频作品涉及再次创作的现象较为普遍，当短视频的类型、主题、内容、表现形式等方面与其他作品存在相似之处时，需具备原始创作非接触性或演绎过程独立性才可以受著作权法保护。

2.创造性。时间长短和内容篇幅不是短视频创造性的认定因素。“认定创造性的关键在于新表达与既有表达相比，增加了多少增量要素......时间‘短意味着视频制作者需要花费更多的心力去构思与表达，对创作过程提出了更高的要求，但对创作结果——表达而言，独创性的判断仍然坚持一样的标准[3]。”“刘牧雨与上海一条网络科技有限公司著作权纠纷”涉案视频虽时长只有2分8秒，但因其画面高清、制作精良，是作者取舍、选择、编排等智力活动的产物，而被法院认定为具有独创性。

短视频作为视听作品，对其创造性程度的要求应低于电影和电视剧作品。短视频在艺术体裁上主要分为纪实类、重混类。就纪实类短视频而言，其创造性主要体现在素材的取得、选择和画面的呈现上。以vlog为例，vlog短视频多以生活记录、经验分享、科普娱乐为题材，画面构成包含人物镜头、字符说明、音乐动画、场景切换等方面，当其具备前述的为单纯录像所不具有的个性化编排和表达时，就很可能被认定为视听作品。然而，相对于电影和电视剧作品，纪实类短视频所能展现的思想和表达是较为有限的。电影、电视剧作品通常以完整的故事情节、大量的素材堆叠、巧妙的镜头衔接以传达作品思想、引起受众的情感共鸣;相比之下，短视频受篇幅体积和制作成本限制，所取素材的类型更趋向生活化、高端技术采用率较低，剧情演绎的精细程度、作品内涵和思想容量的饱和程度有限。就重混类短视频而言，其创造性主要体现在画面的呈现、剪辑的手法、元素的融合、视听的观感上。以影视混剪为例，其素材通常取自已有的影视作品或其他声音画面而并非原始录制取得，故其制作者无法享有录像制作者者权;优质的混剪作品通常有制作者个性化的取舍而非机械的叠加，若只是对他人作品的简单拼接，则难以据此认定作者存在有思想表达的创作过程。重混类短视频在使用素材的原始获得性上、思想表达的可证实性上都会对作品创造性高度的认定产生一定程度的制约。因此，一方面，创造性的高低是区分录像类短视频和视听作品类短视频的关键;另一方面，“视听作品”集合内部的创造性认定标准应当合理的差异化，以电影和电视剧作品的创造性高度来认定短视频是否构成视听作品是机械、错误地适用著作权法的体现，不利于短视频作品的权利保护和作者的创作积极性。

二、短视频著作权的权属认定

（一）录像类短视频的邻接权归属

独创性较低的录像制品类短视频由首次进行录音、录像的制作者对其享有录音录像制作者权。录音录像制作者权是一种典型的邻接权，主要内容包括复制权、发行权、信息网络传播权和出租权，其中复制权和信息网络传播权与短视频制作者的权益联系最为紧密。

（二）视听类短视频的著作权归属

1.独作视听类短视频。在行业中通常根据制作者的身份特征将短视频区别为UGC类短视频和PGC类短视频。UGC通常对应自然人制作者，PGC通常对应团体组织制作者（法人/非法人组织）。新法在条文表述中明确区分了“作者”和“制作者”的用词。自然人用户独立创作完成的UGC类短视频，未产生作者和制作者的分离，著作权归属于自然人作者。团队用户独立创作的PGC类短视频，对外是一个创作在主体，在团队内部有导演、制作人（旧法“制片人”）、编剧、摄影的划分。根据旧法，短视频只能认定为电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品，著作权明确归属于制片者;而根据新法，由于视听作品的类型产生内部划分，短视频不构成电影和电视剧作品，著作权并不绝对归属于制作者，而构成其他视听作品，其著作权归属遵循有约定依约定，没有约定或者约定不明确的，才由制作者依法享有的原则。

2.合作视听类短视频。UGC类短视频的合作指两个及以上自然人用户的合作，PGC类短视频的合作指两个及以上团队制作组织的合作而非团体内部的职务分工合作。新法明确增加合作作品的权利意思自治条款，主要内容是：合作完成的短视频，对内著作权由合作作者共享，对外行使著作权时应秉持协商一致的原则;不能协商一致又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，所有的合作作者合理分配收益。实践中，短视频创作者为了扩大作品和品牌影响力需要寻求短视频MCN机构共建合作關系以获得专业化的运营推广和内容生产服务。旧法中合作作品的权属判定以合作共享为原则，合作创作的举证如MCN机构向短视频作者提供创作建议的行为是否足以使其成为合作作者，MCN机构在创作过程中的参与方式和地位等通常是司法审判的争议焦点。根据新法的意思自治条款，短视频作者在与MCN机构进行合作时，可以事先商榷权利归属以预见风险并定分止争;此外，未作权属约定时可以合作作者可行使部分非排他性的著作权利并共享收益，亦有利于互利共赢、激励创作。

三、短视频著作权侵权行为的认定

（一）侵权行为的特征

1.侵权主体具有广泛性和隐匿性。短视频是互联网去中心化发展趋势下多元文化创作产物之一。在庞杂分散的网络社区中，任何善于使用网络的人都可以采取相较制作电影、电视剧更为简易的方法来制作时长短、传播快的短视频以在社交网络上更为自由地表达自己的思想、发布自己的作品。若无预设健全的权利保护措施，则在庞大的市场上出现频繁的著作权纠纷是难以避免的：一方面，短视频作品借助信息的高强度流动性得以快速传播获取经济效益;另一方面，匿名账号借助便捷的网络交互环境得以自由实施不特定的侵权行为，导致在整体上短视频著作权侵权现象泛滥;在个案中，著作权人囿于被告的网络身份难以明确、维权效率低、举证难度及诉讼成本高等因素而维权困难。

2.实施和规制侵权行为成本悬殊。实施侵害短视频著作权行为的成本较低。其一，相较于实物作品传播，短视频传播介质及技术的成本极低，“多功能数字载体的普及使得复制品与原件在质量上几乎不存在任何差距，复制成本更加微乎其微，加之互联网技术的勃兴，复制品传播更加便捷，前数字时代可以清楚划分的私人领域与公众领域的界限逐渐消失[4]。”其二，时长短、内容简练创意明确，使得重新演绎短视频内容表达的成本很低。其三，广泛隐匿的小标的额侵权较少受到损害商业信誉或出版违约等不利影响，违法后果承担成本较低。

对短视频著作权侵权行为进行规制的成本较高。现有网络技术条件难以实现高效精准的审核工作，“相较于文字，短视频的审核技术仍然不够完善......人工智能虽可以识别出部分抄袭模仿内容，但很难做到精准识别[5]。”除损害发生前的技术预防外，损害发生时的扩散减缓、损害发生后的法律救济也增加了规制成本。

（二）侵权行为认定的步骤

1.是否存在著作权限制的法定情形。著作权侵权的法定抗辩事由有二：存在法定许可或构成合理使用。法定许可的适格主体限于著作权法明确规定的四种情形，合理使用则没有主体范围的限制，短视频著作权的限制主要是合理使用。新法改进了合理使用制度：增加“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”的概括性规定;增加兜底性条款“法律、行政法规规定的其他情形”。其中，“不影响作品正常使用”可以理解为：在包括但不限于作品本身的文学价值、作品产生的商业价值、作品受到的社会评价等方面不产生对著作权人不利的影响。结合著作权法鼓励优秀作品传播原则、作者利益与公共利益协调一致原则，使用者未经许可非进行商业相关行为之使用、非排除原作品价值之使用、非妨碍原作品传播之使用、非侵害原作品获利之使用，皆不得认定为影响作品正常使用。结合保护作者权益原则，“不得不合理地损害著作权人的合法权益”可以从作品使用之目的、使用之方式进行使用行为的合理性判断，从使用之结果进行使用行为的合法性判断。

借鉴美国版权法合理使用判断标准四要素，笔者主张可以进一步在著作权法中增加作品使用行为的合理性的一般性判断条款，提高公众进行创作时的可预见性，以应对现实中复杂多变的纠纷。一般判断方法至少包括三个方面：其一，在使用模式上区分个人使用、转换性使用、积极使用。个人使用是一种典型的消费性使用，构成合理使用;转换性使用“符合合理使用之目的，但不意味着任何形式的转换使用都是合格的转换性使用[6]”，在合理使用认定中内容的转换性使用不宜作为重要的评价因素，而目的转换性使用有助于实现著作权法的宗旨[7];积极使用不同于传统的个人消费使用和转换性使用，能够产生较强的公益效应——在Web2.0时代，知识经济的大众化生产方式在版权领域得到延伸，短视频创作者在特定的网络社区中与前代内容生产者展开高频度、多领域的信息互动，作品使用者参与信息网络传播过程，不满足于被动接受，而是积极主动地接触知识并获取信息，形成了强调自治、交流和创造性表达的积极使用者身份，并以这种身份推动短视频自由互动文化的发展，符合著作权法作者利益和公共利益相协调的原则，因而积极使用可以作为认定作品在使用模式上具备合理性的评判因素。其二，在使用目的上区分营利和非营利使用。短视频作者所实施的在短视频中植入商业广告、为短视频平台进行商业宣传、开通创作激励、与MCN机构签订流量变现协议等皆应当认定为营利使用，而借助短视频平台分享作品、无第三方协议、无商业变现的单纯作品发布和传播行为应当认定为非营利使用。其三，在使用内容上明确涉案作品的相关内容相似度、替代程度、市场竞争关系。当内容相似度未达到一定标准、在相关市场中并不产生直接或间接的市场竞争且未替代原作品的经济价值时，可以推定使用内容并未侵害著作权财产利益，但权利人举证存在实际损害的除外。

2.是否存在侵害专有权利的事实。根据思想和表达二分法，抄袭的对象是表达，而借鉴的对象是思想，导致侵犯短视频的录像制作者权和著作权的关键是作品之间在内容的表达上构成实质性相似。具体判断“实质性相似”，应当以“抽象过滤法”和“整体观感法”相结合：首先对短视频创作过程、主题、内容等蕴含的思想进行分层次逐级抽象;其次过滤出不受保护的表达内容;再次对剩余部分在文案、故事、情景、拍摄、剪辑、编排、结构、人物关系等各个抽象的层次进行比较;最后在整体上做观感比对，认定作品是否足以引起相关受众混淆。

3.是否存在行为人的主观过错。实施创作行为、传播行为、复制行为等受专有权利控制的行为而引起的直接侵权行为不以主观过错为成立要件。实践中出于适当扩大著作权保护范围和行为可责备性的考量，对于短视频平台的间接侵权行为需要具备主观上过错。

短视频平台为用户上传、发布视频提供技术和帮助的行为以构成间接侵权，关键是平台对网络用户侵害信息网络传播行为的是否明知或应知。除6种应当认定为“应知”的情形外，短视频平台因其行为违背了其所承担的义务而存在过错。短视频平台有义务开展用户实名认证工作，根据注册信息对用户进行身份识别;平台应当在用户协议中声明有关作品发布权责事宜，在作品发布环节提示发布人标注作品原创性、选择投递区域并进行权利声明;平台应当采取文字、画面、声音等有效标志提示其他用户遵守使用规范，例如在视频信息简介的相应位置标明“未经授权不得转载”“转载须标明出处”等提示性文字;对可能构成著作权侵权的短视频，平台有义务予以先期处理，对权益争议账号采取冻结等暂时措施，协助权利人实施停止侵权等权利保护措施。需要注意的是，短视频网络平台避免侵害信息网络传播权的注意义务和其经济利益存在因果关系和现实联系，平台服务与特定的用户作品存在直接经济利益联系（如特定的广告投放）时，相应的注意义务也随之升高。

短视频平台享有一定限度内的审查责任豁免。避风港原则最早来自美国1998年制定的DMCA法案，被我国立法所借鉴吸收，在《信息网络传播权保护条例》第20至23条中规定了网络服务提供者的责任豁免。短视频平台作为网络服务提供者，其直接实施侵权的行为、及明知或者应知在其可控范围内存在的短视频可能侵权而依然为其提供网络服务的行为，不能主张适用“通知与删除”程序以豁免侵权责任。短视频平台的审查责任与其实施的审查行为所涉内容相关，学理上对审查的内容及对应的侵权后果作出了区分，即短视频平台对通知内容有进行实质性审查和形式性审查的选择权并承担相应不同后果的责任，“对于符合形式要件的通知，服务商可以直接处理而不必考虑错误删除的后果。如果服务商选择进行实质审查，并且认为通知主张的‘侵权行为不成立进而未作处理......若判断错误，则属于收到通知而未处理，具有主观过错，无法享有避风港豁免。”“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”

四、结语

当下是知识产权强国领域深入实施创新驱动发展战略的重要阶段，网络短视频的兴起不仅丰富了网络文创作品的种类，也塑造着体量更为庞大、交互更为频繁的作品信息网络环境。《著作权法》的修正，为明晰和突出短视频在著作权法上的法律地位，正确处理短视频著作权侵权纠纷，需要在实践中进一步探索如何适用新著作权法相关制度，不断促进著作权法律制度的完善。

[基金项目：东北林业大学大学生创新训练项目成果（S202010225021）]

参考文献：

[1] 2020中国网络视听发展研究报告[N].中国广播影视，2020（21）

[2] 刘嫚.著作权法拟明确视听作品分类保护，专家建议引入二次获酬权[N].南方都市报，2020.9.14.

[3] 孙山.短视频的独创性与著作权法保护的路径[J].知识产权，2019（4）：44-49.

[4] 田村善之.デジタル化時代の著作権制度——著作権をめぐる法と政策一[J].知的財産法政策学研究2009（23）

[5] 曾钰涵.社交媒体时代短视频侵权行为及原因探析——以“短视频侵权第一案”为例.新闻研究导刊，2019（10）：54.

[6] Pierre N. Leval.Campbell Fair Use Blueprint[J]. Washington Law Review ，2015（90）：605.

[7] 王景宇.作品转换性使用判定规则研究[D].内蒙古大学，2020.

（作者单位：东北林业大学 黑龙江哈尔滨 150080）

（責编：贾伟）