李蕴亮

【摘  要】法律应当具有一定的弹性，如果用来判断是否承擔法律责任的标准过于绝对确定，或者判断承担责任的与否过于绝对化，导致法律出现漏洞。法律从颁布起就已经滞后于社会发展，过于单一的承担责任标准难以应对极为复杂的社会环境，不仅难以达到其立法目的，反而因为法条过于死板容易被恶意人利用漏洞危害社会稳定与市场秩序。法律规则之间部门法之间对于责任划分应该相互进行借鉴。

【关键词】法律弹性;网络侵权责任;刑事责任年龄;责任联系

1.法律的弹性及“一刀切”现象概述

1.1法律的弹性的概述

（1）法律的弹性的概念。

法律的弹性指法律规定中存在的给司法裁判者预留的自由裁量空间。通过立法技术制定较为灵活和赋予司法者一定自由裁量权的法律，从而防止法律中过于单一的标准给法律推理带来绝对确定的结果。法律对人的行为的规定无法做到穷尽，通过留下一定的自由裁量空间，给不同主体、不同犯罪情节的犯罪行为以更科学合理的判决，更符合法律的正义价值。

（2）法律的弹性的法理考虑。

法律具有一定弹性是应对法律责任“一刀切”的有效措施，其体现在法律在制定时留有空间，法官能够根据预留空间灵活具体应对个案。但是，根据罪刑法定原则，对行为人追究法律责任必须依照法律的明文规定，否则不得追责。

1.2“一刀切”现象

（1）“一刀切”现象的概念。

所谓的“一刀切”是指出通过相对单一的标准对是否承担法律责任进行绝对的划分，即以是否达到法律规定的单一标准作为完全承担责任或者完全不承担责任的唯一依据。

（2）“一刀切现象”的弊端。

一刀切现象的出现很大程度上是因为法律规定的僵化，比如刑事责任年龄的规定，由于立法技术的原因，很容易使刑事责任能力与年龄这单一标准完全对应起来，从而把是否承担法律责任进行“一刀切”，很明显未达到法定刑事责任年龄的未成年人，不论其道德观念如何的扭曲，无论做出了如何侵犯他人生命健康的恶劣行为，都无法发挥法律规范的作用，也无法达到刑法目的。

2.从法律实践的角度看待“一刀切”现象

2.1避风港原则

（1）概念。

避风港原则最早用于著作权法领域，在我国最常见于网络侵权责任中，它包括了通知与删除两部分内容，即其出现首先是为了保护著作权人的利益，当然也出于了促进信息交流的考虑，即防止网络服务提供领域上的寒蝉效应，一定程度上给予网络服务提供者以“改过”的空间。

（2）现状。

近年来网络服务发展迅猛，在利益诱惑下，避风港原则逐渐被滥用。具体表现为网络服务提供者对于其服务中的某些侵权行为选择睁一只眼闭一只眼的态度，不会主动处理，而是在被权利人告知侵权后才堂而皇之的搬出避风港原则作为挡箭牌。此时，从这个角度来看，避风港原则对于网络侵权责任来说就是“一刀切”的规定，使得网络侵权行为无法得到正常控制，反而有大量的短视频平台、视频平台利用该原则侵犯他人权利。

（3）对策。

面对避风港原则的滥用，红旗原则应运而生。顾名思义，红旗原则是指当侵权行为在网络服务中如一面红旗一样飘扬，那么网络服务提供者就不得视而不见，也不能适用避风港原则。并且，在法律适用的过程中，应当首先考虑红旗原则而不是避风港原则。

2.2刑事责任年龄

（1）简述及现状。

《刑法修正案（十一）》出台之前，《刑法》规定14周岁以下的未成年人不负刑事责任。但是该规则却是1997刑法所规定的，也就是经历了20年的社会发展，对应的法律却没有变化。

（2）对策。

在上世纪80年代，美国面对日益常态化的青少年犯罪，采用了恶意补足年龄规则，使未达刑事责任年龄的未成年人，在法律特定情况下会被按照成人的方式进行审判。

我国《刑法》一定程度上也体现了类似恶意补足年龄规则的立法精神，即《刑法》17条规定了对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人的八种犯罪九种情形进行了规定。其实从立法目的来看，立法者认为当已满十四周岁不满十六周岁的未成年人实施这八种犯罪九种情形时，他们已经具有足够的恶意以及相应的辨识能力，因此进行了相应的规定。

当然《刑法修正案（十一）》根据有关意见及法律现状完善了刑事责任年龄的规定，为该规则进行了补充。规定：已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡，情节恶劣的，经最高人民检察院核准，应当负刑事责任。此规则并不是改变了刑事责任年龄的一般规定，而是对刑事责任年龄一般规定的灵活使用，当符合比如情节恶劣、手段特别残忍等特殊要求时，可以由最高检核准后承担刑事责任。

3.对策与展望

3.1设立对应规则制约

如果法律为了实现其效率价值而规定赋予某一群体以一定的权利，为了防止该权利的滥用和非正义的扩大，必须建立起对应的规则以制约。比如避风港原则是为了避免网络服务提供领域出现随意性主张版权而产生寒蝉效应而设立，一定程度上促进了互联网的发展，但该原则容易被互联网企业所滥用，因此相应的设立了红旗原则对其加以制约。群体或个体权利过大时可能会侵害其他群体或个体的利益，因此必须加以限制。

3.2弹性立法模式

弹性立法模式通过其弹性区间，改变传统刚性立法模式的弊端，不同的案件能够让立法者根据法律授予的自由裁量权进行具体问题具体分析，从而尽可能地将法律适用做到实质平等。

4.结语

考虑到追究行为人法律责任必须依照法律的明文规定以及法律的可预测性，法律责任在设立上往往采用单一的标准，因此需要给予法律一定的弹性，利用立法技术给予司法者以一定的自由裁量空间，依赖法官的专业素养防止法律规定“一刀切”僵化带来的弊端。但是如果法律留给司法者的自由裁量空间太大，会导致人们难以依照法律规范对本人行为进行导向和引导，公众难以依据法律规法预估人们之间的行为及行为的后果从而对自己的行为进行合理的安排，这样不仅会丧失法律的权威性，也不利于一般预防和特殊预防的目的实现。因此，法律的弹性不应该过大。

参考文献

[1]百度百科“法律弹性”https：//baike.baidu.com/item/法律弹性/6546936？fr=aladdin

[2]刘芳真.论“恶意补足年龄”对我国“刑事责任年龄制度”的补充适用[J].宝鸡文理学院学报（社会科学版），2015，35（02）：77-80.

[3]赵秉志.略论刑法的机能[J].北京联合大学学报（人文社会科学版），2006（02）：65-72.

[4]切萨雷·贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社，第六十二页。

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