蒋喆

摘 要：滥用行政权力，实施排除、限制竞争等行为属于行政垄断，它严重地影响我国社会主义市场经济持续健康发展。党和国家强调要加强对行政垄断的规制并制定了《中华人民共和国反垄断法》，意在从法律层面上予以根除。但该法在实践过程中，却逐渐暴露出对行政垄断责任追究的执法权限配置不科学等问题，同时，学界针对完善行政垄断规制制度的研究与建议，又大多自限在反垄断法法域中，讨论热烈却没能解决问题。有鉴于此，为突破我国行政垄断规制建设的局限，完善其不科学的配置，本文基于《中华人民共和国公职人员政务处分法》的适用来规制我国行政垄断的主张，分析了规制法理、规制思路、规制动力，分析了政务处分法的主体、行为、责任等具体规制制度对行政垄断的适用性，指出政务处分法承接了反垄断法对行政垄断的行政规制思路，完成了纪律责任向法律责任的具体转变，整合党纪、监察、行政，形成合力，为规制行政垄断提供了有力的法律适用基础与条件，并极具现实的生命力，从而阐明政务处分法在规制我国行政垄断方面具有特定的适用性。

关键词：行政垄断;政务处分法;规制;适用性

中图分类号：D922.11  文献标识码：A  文章编号：1673-2596（2021）02-0087-07

规制行政垄断是完善社会主义市场经济体制，推动高质量发展的内在要求。建国后，我国经济基础极其贫弱，之后的30年间，使用行政权力垄断控制国家物质与经济，有效地利用有限的资源，促进了生产，恢复了基本的经济结构与秩序，极大地增加了我国的收入，稳定了社会。因此，在社会主义建设的新时代，进一步突破我国行政垄断规制建设的局限，完善其不科学的配置，以《中华人民共和国公职人员政务处分法》的适用来规制我国行政垄断既具有特定的理论意义，也同时具有实践价值。

一、行政垄断的危害及其规制趋向

随着时代和社会的发展，行政性的垄断行为发挥作用的空间伴着环境的变化呈现萎缩均势，在缺乏监管条件下，行政垄断的区域性、逐利性、寻租性渐渐自掀面纱，呈现出对经济和社会发展严重阻碍作用，并愈演愈烈。目前，我国大部分经济立法是由行政部门主导提议、起草的，因此也是由他们负责解释和实施，于是便出现了利用立法手段为本部门谋求利益的局面。在这种背景下，市场规则出台的动机不是为了管理好市场，而是为了本部门好管理制定的;不是为了让所有的市场主体在市场上的行为都有法可依，而是为了自己的管理有法可依。这样就在市场管理中出现一种不正常的现象：由于法律法规本身存在问题，不依法管理市场会乱，依法管理市场还会乱;不依法管理会出现不公平和不正当竞争，依法管理可能会导致更大的不公平和不正当竞争。

行政垄断对我国社会主义市场经济的危害主要体现在以下几方面。首先，行政垄断造成经济损失和分配不公。我国行政垄断所形成的损失包括行政手段造成的垄断价格中所侵占的社会福利和行政垄断部门非法设定的收费项目，通过非法收费将不合理投资和因低效而增加的成本转移到垄断产品的买方，即消费者。其次，导致劳动生产率水平低下。我国垄断性行业或企业，利用国家政策多年独自运营，高筑壁垒，其它资本无法进入。因处于绝对的垄断地位，没有受到市场经济压力，不过多考虑成本和社会公益性，管理粗放。即使亏损仍可以用政策允许来掩饰自身经营不善造成的亏损，产品质量低，服务质量差，低效经营，收费高，成本浪费令人震惊。再次，导致政府执行力失灵。依靠行政权力形成的企业，会在经济发展中形成一定的垄断市场，而这并不是一个真正的市场，是有国家权力和资源庇护的垄断市场。这个市场在行政垄断的增强中不断发展，甚至左右政府的决策。当政府决策考虑维护垄断市场的非法利益和不正当发展时，政府已经开始远离其正义的社会职能。政府无效给社会和经济发展带来的损失远凶狠于垄断市场所带来的损失。行政垄断会将政府和企业掮在一起，形成难以割裂的利益链。当政府回应社会呼声，规制行政垄断，约束垄断企业，寻求社会宏观发展时，垄断企业这一既得利益集团会强烈的阻挠政府的改革，并以利益链断裂为由危逼政府，而政府中的部分人已然成为垄断企业在政府的代言人。政府被俘获的可能性非常大。这样，行政垄断规制的脚步会又一次被阻碍，就会形成恶性循环。从次，导致政治腐败的产生。行政垄断和腐败是孪生兄弟。行政垄断的始俑者是政府，在行政垄断的过程中，因政府和政府职员的求利性，必然要借公权力创造的天赐的垄断局面，将权力寻租，其权力所得的“租”当然就要归自己。行政垄断实质是权钱交易，是一种赤裸裸的、光天化日之下公然进行的掠夺性腐败。最后，破坏市场经济秩序。我国的行政垄断是市场经济中破坏经济发展的最严重的垄断形式。垄断企业在其全国的垄断领域内排斥竞争，形成地方垄断的经济圈，规避外地产品和企业，垄断本地资源，形成一个个独立的经济王国，导致资源不能很好的利用，市场机制作用无法充分发挥。

鉴于上述行政垄断的诸多危害，规制行政垄断势在必行。党十九大报告指出“深化商事制度改革，打破行政性垄断”;2020年年末的中央经济会议也提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”;中共中央《法治中国建设规划（2020-2025年）》则提出全面清理、废止对非公有制经济的各种形式不合理规定，坚决纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为。更值得重视的是，2021年新年伊始的中央政法工作会议进一步明确了加强反垄断和反不正当竞争执法司法。如此说来，在我国当前滥用行政权力限制竞争十分普遍的国情条件下，反行政垄断不仅应当成为我国反垄断法的任务之一，而且应当成为我国反垄断法的主要任务。作为转型国家的一员，中国长期的计划经济导致行政权力深度介入市场，严重影响到市场作为资源基本分配机制的作用发挥。因此，有效约束行政权力的不当干预已经成为社会各界的共识。规制行政垄断是今天我国进入新阶段、迈向高台阶的必然要求，更是规范公权力、遏制腐败的现实需求。

与此相联系，学界针对完善行政垄断规制制度的研究与建议，也应该破除思维局限。反垄断法提供的规制行政垄断制度体现出行政规制思路，我们应反思反垄断法的修订历程，辩证的分析立法建议者、制定者的初衷，立足反垄断法中的行政规制导向，跳出反垄断法法域思考如何有效治理行政垄断。目前反垄断法规制行政垄断虽效果有限，但这种局限性不必然缘于制度设计的缺陷。纵使存在缺陷，现有的法律资源也为适用其他法律有效解决提供了可能。这在司法审查不多見、独立反垄断机构的建议路径不畅的法律实然状态下，跳出反垄断法法域，寻求更有效的治理行政垄断的方法，有着积极而现实的意义。

二、我国法律规制行政垄断的短板

面对行政垄断所带来的社会发展负面影响，党和国家多次强调加强对行政垄断的规制并制定了《中华人民共和国反垄断法》，意在从法律层面上予以根除。但是因为社会转型以及国内外社会环境的影响，我国在法律规制行政垄断的努力并没有完全收到理想的效果，还存在和表现出一些短板，其中最突出的有以下三个。

首先，责任追究的执法权限配置不科学。就目前规制行政垄断的主要观点看，我国反垄断法将行政垄断列为规制对象，大多数学者按照惯性，根据法律逻辑思维，认为应在反垄断法的法域内完善法律规制制度，并认为我国反垄断法中关于行政垄断的规制制度存在诸多问题。以上级机关为中心的法律责任体系威慑效果明显偏弱，责任制度弱化并虚化。责任从弱化走向虚化，应加强责任制度建设，赋予反垄断执法机关强制处罚权。针对行政性垄断规定，反垄断执法机构行使依法处理的建议权时应遵循的程序规则，建议权不能实现时的救济途径都不完善。行政性垄断当前存在的主要问题是责任追究的执法权限配置非常不科学。反垄断法中规定了强制性缺失的行政垄断责任。

其次，法律实践方面存在不完善现象。2008年8月1日至2019年2月18日期间公布的行政垄断案件共82件，责令改正的有19项，主动纠正的有63项。其中仅有一项责令改正的行政垄断案件中，对负责人员进行了处分。2017年后的行政垄断执法效果才相对明显。对比之下，根据司法解释，反垄断适用的民事责任等制度有相对明确完善的制度规定，但同期的反垄断民事诉讼也并不多见。另有学者提到“根据来自最高人民法院（以下称“最高法”）的数据显示，自2008年8月1日《反垄断法》实施至2011年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件。”可见，反垄断法法域内制度完善与否并不是反垄断规制效果的决定因素，完善的反垄断法规制制度并不必然解决垄断问题。

再次，行政垄断规制制度的研究局限明显。2008年反垄断正式实施之前专家们就根据反垄断法草案，针对规制行政垄断提出过明确的修正意见。反垄断草案针对行政垄断的行政责任缺乏操作性，因过于简单而在实际生活中难以发挥作用。直至今日，专家们针对行政垄断规制制度的研究与建议基本圈定在反垄断法的法域中，虽讨论热烈，建议研究层次已经达到国家社科基金重点项目水平，但始终在立法与司法中没有建树。反垄断法的制定伊始直至今日，学者们强烈要求改变现存反垄断法中的行政垄断的规制制度，但并没有现实回应，目前学者更不能解释拒不采纳他们建议的原因。且从前段数据分析来看，在反垄断法域内完善行政垄断的责任制度，并不必然会带来对垄断的规制效果。这不得不引起我们的反思，关于行政垄断规制的研究思路是否应该有所突破。

三、政务处分法适用规制行政垄断的法理基础

立法中的制度规定可能在形式上存在着不同程度的制度性不完善问题，但如果探究立法时的国情及立法过程，会发现问题并不是真正问题，而是我们的研究思路因惯性而被局限。反垄断法关于规制行政垄断的制度设计被普遍诟病，但本文认为却向法律界准确传递了跨域的思维逻辑。这体现为以下几个方面。

（一）纵向管理支配结构权威化的保证

众所周知，现代国家基本组织形式为层级制，该制度表现特征为权力清晰、等级明确、人员专业、制度贯彻，上指挥下、下服从上。上级追求效率、执行力。“命令-服从”的逻辑贯穿于组织形式中，正因为这种逻辑，实现了组织内纵向管理支配结构的权威化运行方式。行政组织的上级（或高层）按制度设计掌握着关键权力（包括人权、事权、财权）资源，这种制度设计，让下级（或基层）能够预见到自己不履行上级（或高层）决策的不利后果，因此，这种制度设计保证了上级（或高层）意見的权威性，也实现了下级（或基层）执行上级（或高层）决策的坚决性与意愿性。在这个意义上，我国反垄断法对行政垄断的规制体现层级制特征。反垄断法规定由权威的上级对实施行政垄断的下级进行处分，保证了有效震摄，规制更权威。如果赋予反垄断执行机关对行政垄断强制性的制裁权力，不但冲击了上级的权威地位，也削弱了组织内固定有效的层级体系。上级的决策有着全盘和前瞻性，下级执行决策。虽然规制行政垄断是国家层面的事务，但我国反行政垄断执行机构的层级与权力位阶相对不高。如果赋予其强制权力，极有可能形成与被规制对象组织体系内的上下层级的对立，引起上下级、反垄断执行机关与组织的彼此矛盾，影响政策执行力与运行效率。行政垄断具有着深厚的行政烙印，借助行政体系的制裁逻辑，上级规制下级更权威、更有效。虽然目前我国上级规制下级行政垄断的效果不明显，但并不是制度问题，而是制度以外的动力问题。上级因不熟悉反行政垄断领域，没有意识到或并不重视行政垄断的危害性，更没有规制的积极性。

（二）党纪监督法律化的实现

驱使上级（或高层）运用行政权威主动规制行政垄断，需要额外的动力。党纪向国法的演变，使这种动力成为了可能。

首先，党纪转化为国法的进路。在《中华人民共和国监察法》（下简称“监察法”）出台以前，人们在面对党纪和国法总有些困惑，纪大于法，法大于纪，观点各异。对应地出现以纪代法或以法代纪的规范职务违法行为。其实，党纪国法并不存在谁大谁小的问题，两者完全存在于不同的领域，仅是存在部分内容重合的被规范的事实。党纪严于国法，因此触犯党纪的未必违反国法;违反国法，给予政务处分，同时需要相应的党纪处分匹配，此时党纪国法就产生了规制职务违法行为的合力。我国通过宪法修改，制定了监察法，监察法的实施实现了党纪向国法的转化，也统一了党纪与国法尺度，党纪与国法共治，在监督公职人员履职，处置滥用职权过程中，形成了真实的合力，既符合法治的需要，更应景现代规范公职人员的时代呼声。

监察体制改革将党纪转变为国法成为可能，作为一项事关全局的重大政治体制改革，属于事关全局的重大政治改革，是推进国家治理能力与治理体系现代化的重要举措。监察法是国家监察权力形成带来的专门法治化需要，是全面精准涵盖整个国家监察领域的系统化法制创新。

其次，处分法富有监督动力。监察法产生的基础是新的宪法性权力——国家监察权，是保证监察权法治化、规范化的新法律部门，与行政法等法律部门并列，是目的与性质完全不同的法律部门。但监察举措与创新需要真实的落地开花，在监察法衔接党纪与国法基础上，处分法进一步深化了对监察法的衔接，将党纪转化为国法落到实处。

处分法作为监察体制改革的具体化，细化了监察法，具有完备的制度设置（如责任制度设置），属于权力监督立法，在责任性质方面进一步体现了由纪律责任向法律责任的转变，进而具有更强的规范性。处分法的内容并不限于腐败治理的问题，故其除了对《监察法》中的政务处分予以具体化以外，在处理公职人员违法方面也具有独立意义，在监督公职人员依法履职等方面是保持一致的。处分法明确了公职人员范围，这个范围完全涵盖了我国现实公职人员的范围，是对实施行政垄断人员的有效扩展。从主体范围角度，体现了处分法规制行政垄断的法律规范性。

监察法是独立的部门法，因职能趋使，具有监督公职人员按规行事的根本动力源泉。处分法被赋予了监察法的监督职能，实现了党纪与法律（包括责任）的有效衔接，在责任规定中强烈传导了对违法行为的监督动力及党纪否定性评价力，增添了处分法对公职人员的震摄力。如此实现了处分法与党纪、监察法的合力。因此，处分法具有监督公职人员的充足动力，对行政垄断的责任人员具有天然的震摄力。

第三，监督权与行政权法律融合的实现。处分法继承了行政规制模式，即根据处分法第三条，对公职人员的处分仍由任免机关、单位决定。这一制度设计完全符合前述行政体系的规制逻辑，保障了行政上级机关的内部权威。处分法设置了监察机关特殊有效的建议权制度。这种建议权实质上就是一种监督权。仅从制度形式看，仿佛与反垄断法中反垄断执法机关的建议权相同，也因此会让人产生制度弱化的想法。本文认为监察机关的建议权不同于反垄断执法机关的建议权，本身不弱且很强。首先，两者产生的法律部门不同。处分法是监察法部门，监察法因其监督特征，及现实监督的力度，深受公职人员的敬畏，而反垄断法是经济法部门，因特殊的国情发展史，很多公职人员轻视或者漠视反垄断法。其次，执行机关的位阶不同。处分法的执行机关为监察机关，是独立权威的职权监督部门，而反垄断法执法机关是市场监督部门的下属机关，与行政机关同处于国务院领导之下，避免不了千丝万缕之关系，其对同级甚至更高位阶部门几乎没有震摄力。最后，行使的权力不同，处分法行使的是对公权力的监督权，反垄断法是普通行政执法权。因此，处分法中的建议权，震摄力更强，完全不同于反垄断法中的执法机关的建议权，同时处分法第六十一条附加规定了不采纳监察机关建议的救济措施。

处分法中首先维系了行政规制模式，保证了上级（或高层）的权威性。同时监察建议权的设置不但维系了对实施行政垄断公职人员的行政规制方式，同时利用监察的威摄力保障了上级（或高层）对下级（或基层）行政垄断的规制动力，从实质上完成了行政规制与监督的合一，实现了行政权与监督权的有效并用，促成了党纪震摄向行政、监督震摄的转化。处分法采纳行政规制范式，兼具职权监督机能，合监督权与行政权为一体，构建了规制行政垄断的新法律制度。

处分法规制行政垄断，体现了法律规制与行政规制的中国特色融合，更体现了党纪与国法的整合，党纪、法律、行政综合运用，让处分法理论基础扎实而充分。反垄断法利用法律技术将行政垄断的规制引向了行政规制路径，为行政权力震摄行政垄断提供了法律依据与路径可能。处分法在依据的基础上，将可能变为真实。

四、政务处分法规制行政垄断的适用性

由以上的分析和论述可知，我国的处分法规制行政垄断具有一定的法理基础和实践可能，其具体的适用性可以归纳为以下几方面。

（一）主体的适用

反垄断法中规定了行政垄断（滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为）处分对象为“行政机关和法律、法規授权的具有管理公共事务职能的组织”中的直接负责的主管人员和其他责任人员。处分法以列举的方式明确了公职人员范围，其范围涵盖了行政机关的公务员，也涵盖了法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员。因此，反垄断法行政垄断处分人员的范围完全被囊括在处分法适用的主体范围之内。反垄断法中的行政垄断的主体完全可适用处分法。

我国行政机关采用的是层级制，在公职人员所在的单位也大都是层级制。因此处分法适用的主体人员所在的单位具有强烈行政性。这种单位的行政性必然传导至单位管理制度，使单位人员日常活动受制于强烈的行政性制度中。

（二）主体行为的适用

在主体适用的前提下，还需要主体行为相符。反垄断法针对行政垄断行为列举了具体行为与抽象行为，处分法第三十九条规定第（一）项规定，“滥用职权，危害国家利益、社会公共利益或者侵害公民、法人、其他组织合法权益的”行为是违反处分法的行为。反垄断法中规定的行政垄断行为是否适用处分法第三十九条规定第（一）项，需要我们根据处分法与反垄断法立法含意来解释说明。

反垄断法规制的行政垄断行为滥用的是行政权力，行政权力正是政府所拥有的公职权力，而处分法规制的也正是滥用职权的公职人员，滥用行政权力按逻辑属于处分法界定的滥用职权;在滥用行政权力适用滥用权利的条件下，如前所述，行政垄断破坏有序竞争、扰乱社会主义市场经济秩序，危害的正是国家利益、社会公共的福利及公民、法人和其它组织的合法享受合法竞争带来的利益，因此，行政垄断行为完全适用处分法的规制的行为对象。进而推之，在行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织中，为行政垄断行为负责的相关人员完全可适用处分法的规制。

（三）责任制度的适用

在主体适用、行为适用的条件下，适用处分法，将行政垄断行为符合逻辑的置于行政制裁模式下，按照处分法的体系，其针对公职人员设置的具体责任制度完全可合法的适用在行政垄断的责任人员，解决了专家学者们花费大量笔墨研究的反垄断法中行政垄断的规制弱化的问题。而监察职能为处分法提供了毋庸置疑的执行动力，保证了处分法中的责任制度不弱化不虚化。适用处分法规制行政垄断，承接了反垄断法中行政规制思路，落地开花，充分实现了反垄断法与处分法的融合，构成综合治理的制度框架，避免了反垄断法中法律的再修订的成本，整合法律资源。

综上所述，行政垄断是反垄断重点规制的垄断行为，反垄断法中规定的行政垄断规制制度内容虽有不足，但具有鲜明的中国特色。监察法、处分法出台，承接反垄断法，为规制行政垄断提供了创新的中国化规制路径。适用处分法，法理充分、多法联手、整合资源、动力充足、跨域治理、有效规制，创设了规制行政垄断的中国制度。

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2021年1月14日作者在最高法裁判文书网，按高级搜索功能，输入案件类型为民事，法律依据为反垄断法的搜索条件，网页显示2020年至2011年全国的案件数为90件。

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第七条 政务处分的种类为：（一）警告;（二）记过;（三）记大过;（四）降级;（五）撤职;（六）开除。第八条 政务处分的期间为：（一）警告，六个月;（二）记过，十二个月;（三）记大过，十八个月;（四）降级、撤职，二十四个月。政务处分决定自作出之日起生效，政务处分期自政务处分决定生效之日起计算。

刘艳红，刘浩.政务处分法对监察体制改革的法治化推进[J].南京师大学报（社会科学版），2020（01）：008.

《中华人民共和国监察法》第十五条 监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员;（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员;（三）国有企业管理人员;（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员;（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员;（六）其他依法履行公职的人员。

《中华人民共和国公职人员政务处分法》第三条 监察机关应当按照管理权限，加强对公职人员的监督，依法给予违法的公职人员政务处分。公职人员任免机关、单位应当按照管理权限，加强对公职人员的教育、管理、监督，依法给予违法的公职人员处分。监察机关发现公职人员任免机关、单位应当给予处分而未给予，或者给予的处分违法、不当的，应当及时提出监察建议。

《中华人民共和国公职人员政务处分法》第六十一条 有关机关、单位无正当理由拒不采纳监察建议的，由其上级机关、主管部门责令改正，对该机关、单位给予通报批评，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理。

《中华人民共和国公职人员政务处分法》第二条 本法适用于监察机关对违法的公职人员给予政务处分的活动。本法第二章、第三章适用于公职人员任免机关、单位对违法的公职人员给予处分。处分的程序、申诉等适用其他法律、行政法规、国务院部门规章和国家有关规定。本法所称公职人员，是指《中华人民共和国监察法》第十五条规定的人员。

如我们熟悉的行政执行型的广播电视局、新闻出版局、旅游局、档案局、畜牧水产局、公用事业局、房地产管理局、环卫管理局、知识产权局等，汛抗旱指挥部办公室、农村经营管理局、农民负担监督管理领导小组办公室、扶贫开发领导小组办公室、绿化委员会办公室、农村综合开发办公室、老区建设委员会办公室、重大项目稽查特派员办公室、价格调节基金办公室、精神文明建设指导委员会办公室、党史志办公室、重点工程建设办公室、公路管理局、地方海事局、道路运输管理局等、水文水资源勘测局、有色地质勘查局、煤田地质局、地质矿产勘查开发局、核工业地质局、县（市、区）一级的公路管理局等。又如行政执法监督型如文化市场稽查、无线电管理稽查、国土执法监察、环境监察、劳动保障监察、物价稽查、水政监察、港航局稽查、运政稽查、交通规费稽查、规划监察、房地产监察、卫生监督、物价检查、木材检查、渔政管理、农机安全监理之类的事业机构、动物防疫检疫监督、水生动物防疫检疫监督、建设工程质量监督之类的事业机构等。

详见《中华人民共和国公职人员反垄断法》第三十二至第三十七条。

《中华人民共和国公职人员政务处分法》第三十九条 有下列行为之一，造成不良后果或者影响的，予以警告、记过或者记大过;情节较重的，予以降级或者撤职;情节严重的，予以开除：（一）滥用职权，危害国家利益、社会公共利益或者侵害公民、法人、其他组织合法权益的;（二）不履行或者不正确履行职责，玩忽职守，贻误工作的;（三）工作中有形式主义、官僚主义行为的;（四）工作中有弄虚作假，误导、欺骗行为的;（五）泄露国家秘密、工作秘密，或者泄露因履行职责掌握的商业秘密、个人隐私的。

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（责任编辑 曹彩霞）