徐继强 张浩

摘   要：行政组织获得合法性主要通过两种途径，一是在法治原则下，由行政组织法直接规定;二是在民主原则下，通过层级控制手段，间接受民意机关控制。中国长期依赖后种方式建构行政组织法制。但在现代行政任务变迁下，组织形式的多元化需求使得行政组织逐渐脱离层级控制，从而导致合法性困境，有必要通过行政组织立法予以补救。不过，中国始终坚持单一的层级控制方式，并通过行为法制度、双重领导机制以及“行政自制”机制缓解了组织立法的紧迫性，但这导致了中国行政组织法制化更为严重的路径依赖。

关键字：行政组织;组织立法;民主正当性;科层制;双重领导体制;路径依赖理论

中图分类号：D921.12  文献标识码：A  文章编号：1004-8634（2021）03-0044-（09）

DOI：10.13852/J.CNKI.JSHNU.2021.03.004

改革開放40多年来，中国经历了8次政府机构改革，不论改革理念如何发展，最终都落脚于调整具体行政组织的形态与结构，这类调整方案除了提升政府的治理能力和行政效能外，也在推动行政组织的法制化进程。长期以来，改革的决策者都希望通过专门的行政组织立法为政府机构的设置提供合法依据。早在1988年的机构改革，便首次明确提出要完善行政机关组织法，制定行政机关编制法，1998年机构改革更是将行政组织法制建设提升到原则的高度，并有相当具体的要求。但这些提议多没有落实。

在理论层面，行政法学者对行政组织法制化路径的探索则比决策者原则性的立法建议要更进一步。有的学者将其归纳为“通过民主代议机关的合法化模式”。这种模式的一个典型表现，就是“信奉一套全面的、系统的、自洽的组织法则，以及此类法典化体系在解决行政组织合法性问题方面的功效”。1 基于这一信念，学者们纷纷提出“一揽子”行政组织立法，希冀建构一种金字塔形的组织法法典体系。2 然而，行政组织法制对于顶层决策者的立法提议鲜有回应，对行政法学者的热情更是报以默然的姿态，保持着其原有的面目。

行政组织立法的现状不禁让人产生这样的疑问：在行政法学者和决策者都希望通过专门立法的方式赋予行政组织合法性的背景下，是什么原因使得这一目标始终没有达成？针对这一疑问，本文试图阐明：中国是如何在不动用行政组织立法这一理想化工具的前提下完成行政组织合法化建构的。

一、行政组织合法性的获得

在具体分析中国的建构路径前，需了解在一般的行政组织法理论中，行政组织是如何被赋予合法性的。

1.法治逻辑下行政组织合法性的认定

基于法治原则，行政组织的合法性取决于政府设立该组织的行为是否符合法律规定，或者说政府行使的组织权是否有法律的授权。奥拓·迈耶根据法的拘束程度构建的法律优位及法律保留两大原则，可分别从消极和积极两个方面审视行政组织行为的合法性。1

法律优位原则，指任何行政行为均须符合法律规范的意旨，不得与法律相抵触，因此又被称为形式法治原则。2 在法律已对行政组织的设立、变更或撤销，各级、各类行政机关的性质、地位、任务，以及活动遵循的工作原则等做出规定的前提下，相应的行政组织行为不违反这些规定即属合法。中国目前规范国家行政机关的组织法仅有两部，且行文都相当简约。3 大部分行政组织的设置都以“根据工作需要和精简原则”这一抽象标准授予政府自主决定权。因此，宽泛的组织法规范使得大部分行政组织行为在形式上都可被认定为合法。

法律保留原则在于认定哪些行政组织行为必须取得法律上的基础。在规范取向上，法律保留原则可分为“基本权保障原则”与“组织及程序法定原则”，前者以人权保障为目的，后者以维系合宪（法）秩序为宗旨，着重国家组织、权限及程序的法律规制。因此，后者又称为“制度性法律保留”。4 单一的法治原则下，多以“基本权保障原则”判定行政行为的合法性。但行政组织行为多属于内部行政行为，不直接对公民产生效力，较难适用针对人权保障所建立的合法性判断标准。“制度性法律保留”的目的是实现民意机构对组织权的控制，因此，民主逻辑要强于法治逻辑。5

2.民主逻辑下行政组织合法性的认定

法治原则下，中国行政组织获得合法性的主要方式是遵守现行组织法的规定。但中国组织法规范过于简单，大部分事项概括地授权政府自主决定。而政府自主设置的行政组织是否当然具有了合法性？民主正当性提出了进一步的要求。

民主原则要求任何享有公权力的部门必须向人民负责，在代议政体下向代表民意的机构负责。政府下设的各个层次、级别的行政机关不可能都直接向该机构负责。因此，民主正当性要求建立能妥善传送特定人民意志于所有行政机关，以及行政权的行使能回溯至民意的机制。当民意无法顺利传递到某一行政组织时，该组织便存在合法性瑕疵。而民意通过何种方式传递，德国学者博克弗勒（Bockenforde）提出三种模式，具体指：功能与制度正当性、组织与人事正当性、事务与内容正当性。6

功能与制度正当性的传递在于国家权力的功能性划分是直接由宪法通过设立立法、行政、司法等宪法功能机关所确立的，因此，这些机关具有原生民主正当性。行政作为一个独立功能由宪法直接规定的情况下，并不要求行政权的行使必须服从于一种全面涵盖的议会保留或法律保留之下。这也意味着政府有权自主设置下设机构，但组织的合法性取决于具有原生民主正当性的政府通过建立层级式的行政领导机制实现对下设机构的全面控制，以使民意的传递达到一定的正当程度。该过程具体通过后两种模式体现。

组织与人事正当性存在于那些被委托执行行政事务的公务执行者身上且持续不中断，并可以回溯至国民的正当性连接。通过这条正当性链条，也同时将执行公务者所属的国家机关加以民主正当化。7 这一连接通常与任命行为有关，若行政官员是由人民、议会通过选举直接任命，便具有人员正当性，可以任命下级行政官员。下级行政官员经过任命获得了人员正当性，可以继续任命更下一级的行政官员。国民意志便从这些官员传递至基层的执法者。例外情况是，如果组织采用合议制，正当性是否必须全面连接到所有共同参与、影响决定的成员身上，还是只要做出决定的成员（或其组织成员过半数）满足正当性要求即可，各国的要求有所不同。而一旦立法机关认定民主的传递没有达到合理的正当性程度，则会通过组织立法补足。1

事务与内容正当性系经由行政所受的拘束传达，特别是民意机构所为意思决定之内容指示的拘束。2 该正当性模式主要通过两种方式形成。第一种方式是前文提到的“制度性法律保留”，即组织决定必须取得法律基础。这一原则用以判断组织权应如何在立法机关和行政机关间分配。第二种方式通过存在于科层制下的“行政一体性”，确保民主责任的形成。3 第二种形式的正当性传递要求行政组织必须采用科层式的组织体制，唯有这一组织形式才可通过上级机关的指令和监督，使组织的决定能最终回溯到由最高行政首长统筹并向议会负责。但如果出现非科层机关，这类组织的合法性便无法通过一体化的方式获得。

在法律概括授权政府自主决定行政组织设置的前提下，民主正当性还要求行政组织的设置必须能回溯至民意，否则仍不具有合法性;尤其当行政组织转变为合议制、组织独立于行政机关的层级控制，以及宪法規定了制度性法律保留等情形时。因此，政府自主设置的行政组织获得合法性至少要满足四个条件：一是宪法赋予了行政权原生民主正当性;二是只存在直接国家行政;三是所有的行政组织采用科层制;四是行政组织权的行使不适用法律保留原则。

二、中国不通过组织立法赋予行政组织

合法性的理论可能性

如果中国政府的宪制结构同时满足上文所提出的四个条件的话，并不需要进一步组织立法，因为政府可通过自身的行政控制完成行政组织合法性的建构。所以，本文将考察上文所提出的四个条件是否就是中国政府宪制结构的基本特征。

1.行政权是否具有原生民主正当性

行政组织可以在行政系统内获得合法性的根本条件是行政权必须具有原生民主正当性。中国符合这一条件是不证自明的。因为凡是宪法具有分权功能的国家，行政权皆是由宪法创设的。

不过仍有希望所有行政活动都服膺于立法控制的思想，即斯图尔特所称的“传送带模式”。这一行政合法化模式需满足以下条件：第一，民意机关制定的法律能够为行政机关提供明确无误的行为标准;第二，行政机关在执行这些标准时没有裁量空间;第三，司法审查是普遍可获得的。显然，这些条件在现代行政过程中已经很难得到满足。行政活动的复杂性使得“借道‘行政的合法律性而抵达‘行政的正当性彼岸，在逻辑和技术上都面临巨大的困难”。4 因此，正如前文提到的，在立法无法涵盖的领域，政府通过自我组织获得合法性是必要的，也是宪法所允许的。

2.是否只存在直接国家行政

这一条件意味着所有的行政任务都必须由国家行政机关完成。满足该条件之所以可豁免组织立法，因为直接行政具有原生民主正当性。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）在涉及国家功能划分的相关条款中，便采用了“国家行政”的表述。《宪法》第105条规定了地方各级人民政府是地方各级国家行政机关，因此，地方各级人民政府同样属于直接国家行政。间接行政是指国家不通过自己的行政机关执行行政任务，而是授权或者委托其他法律上具有权利能力的组织执行。5 一旦出现了间接行政，由于宪法没有直接规定此类行政权的行使，且作为国家行政序列之外的行政主体无法通过行政隶属关系输送民意，导致这类组织的行为脱离了民主的控制。此时，立法机关需对这类组织的设立予以规范。

中国的基层群众性自治组织即属于间接行政的一种组织形式。《宪法》第30条规定了中国行政区划分为省、县、乡三级。行政区划是国家政权建立的基础，国家只得在划定的行政区域内设立相应的行政机关，因此，乡镇一级设立的行政机关是国家基层行政机关。6 政权若想进一步延伸，只可依据地方组织法规定的条件和程序，设置派出机关。宪法和地方组织法为直接国家行政划定了组织设置的界限。而乡镇以下的行政单元如村、社区等，直接国家行政已无法介入。因此，根据《宪法》第111条的规定，设立居民委员会或村民委员会等自治组织，在所辖区域内履行普遍性的行政任务。1 基层群众自治组织不属于直接国家行政序列，不可能通过向上级行政机关负责的方式接受民意控制。

此外，如中国的一些官办社会团体由政府确定级别，工作人员皆为国家干部，经费主要依靠财政拨款或补助，在管理方法上与政府机关无异。2这类社会团体作为主管机关的辅助工具，习惯从政府角度出发考虑问题，活动也多采用行政手段。由于并不在正式的行政序列中，因此，同样具有“间接行政”的特点。3

3.是否只有科层制一种组织形式

科层制以层级化、专业化、规则化等为特征，是现代社会实施合法统治的组织。从民主正当性的角度来看，科层制是最理想的输送民意的组织形态。原因在于，科层式的组织形式可以使民意通过上级的指令和监督传递到下属机构，而下属机构通过向上级负责的工作原则，最终回溯到行政首长向议会负责以受制于民意。科层制虽然是实现民主正当性最理想的组织形式，但有时并非最理想的行政任务的承担者。为适应行政任务的变迁，行政一体化也逐渐向多体化转变，从而有脱离民意控制的可能。

当前，中国中央和地方的行政组织皆采用科层制的组织形式，完美体现了“行政一体性”。但在一些具有试验性的改革措施中，还是产生了脱逸科层制的组织形式。吸纳私人参与行政决定的合议制委员会即是其中之一。2008年9月，国务院法制办以“通知”的形式要求在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作。4 这类组织实际上取代行政复议机关行使了复议决定权，5 而在人员构成上，专家学者、资深律师等社会主体占据大部分。6 行政决定之所以具有民主正当性，是因为其是由具备人员正当性的国家公务员所组成，以行政权责为担保。但行政复议委员会组成人员中的专家学者、资深律师等并不具有这一人员正当性，导致民主正当性的连接部分缺失。7 因此，立法应对“外部委员”的比例、遴选条件等事项直接做出规定。

此外，中国在各开发区设立的“管委会”是对行政一体原则的另一突破。“管委会”作为所在地市级以上人民政府的派出机构，代表市政府对开发区进行统一领导和管理，因此属于直接国家行政序列。管委会为突破科层制结构下权力制约与监督机制的束缚，引入企业化的组织形式。如杭州市政府为实现大运河及两岸区域综合治理这一行政任务而组建的“运河综保委—运河集团”，便采用了“管委会—公司”的组织架构。它通过项目平台公司组织形式与传统科层制相结合，以获得更多的自主权。8 深圳前海管理局则明确界定为实行企业化管理但不以营利为目的的、履行相应行政管理和公共服务职责的法定机构，其高级管理人员可从中国香港或国外专业人士中选聘。9 这类脱离行政一体的措施，都可能会导致最终的行政决定无法回溯至民意，因此应纳入组织立法事项。

4.行政组织权的行使是否不适用法律保留原则

通常认为，民主正当性越强的机关越有行使重要组织权的权能，立法机关由人民通过选举产生，具有比行政机关更强的民主正当性基础，据此，特定的重大组织事项仅能保留由立法机关行使。但特别权力关系等理念的存在会抵御法律的干预。

在中国，特别权力关系缺乏发展动力，几乎所有的行政法或行政诉讼法教材或著作中，都找不到它的“影子”。用一位学者的话来总结：特别权力关系与中国行政法的关系就是没有关系。1 在德国，提出了“核心领域”概念限制制度性法律保留的适用范围。“核心领域”指不宜被其他权力机关的决定入侵的部分。2 德国法将行政权分为“政府”与“执行”，前者即属“核心领域”范畴，强调政治领导性，具体包括部会的设置、部长等政务人员的任命与一定类型的统治行为。政府排他地享有这类组织权，无须立法机关介入。反之，“执行”属“外围领域”范畴，具体指部会之下的司处与高级、中级、下级行政机关及公法人的设立。这类组织权的行使应保留给法律规定。3

《中华人民共和国立法法》第8条被普遍认为确立了中国一般的法律保留制度，其中所罗列的前三项都属于“制度性法律保留”。此外，如《国务院组织法》规定，部委的设立、撤销或者合并经总理提出，由全国人大及其常委会决定，也可认为是“制度性法律保留”的一种特殊情形。在实践中，中国直属机构、部委管理的国家局的组建，也习惯地参照部委的设立程序保留由人大及其常委会决定。综上，特别权力关系没有成为中国制度设计的理论依据，也不存在类似德国法提出的“核心领域”概念。具有政治领导性的机关反而应由立法机关最终决定。但实践中，中国立法机关并不实质性地审查政府的行政组织行为，仅是以决定的方式赋予机构改革方案法律效力以完成形式上的合法性要件。

三、中國行政组织合法性路径的形成

基于前文分析，在现有的组织法框架下，中国行政组织获得合法性主要有两种方式：一是符合现行的组织法规范;二是在政府向人大负责的前提下，通过层级化手段使政府与下设机构作为一个整体受制于民主控制。纯粹依赖后一种方式必须满足上文提到的四个条件。但中国的现实状况并不与之相符，因此，仍有组织立法的必要。既然如此，中国行政组织的法制化进程为何没有以行政组织立法的方式进行？该问题可以抽象为制度为什么是以这样而不是另外一种方式发展？这其实正是诺斯在阐释经济制度变迁时的问题出发点。诺斯开创性地运用路径依赖理论解释了制度变迁过程。4 路径依赖强调对初始条件的敏感性，并且为随机过程所影响，发展轨迹由小事件或偶然因素触发，微小的差异通过自增强机制最终会放大。5 所以，历史事件对于路径的定型化起着重要作用。这一视角下，中国立法机关对行政组织立法的态度可以在过去的做法中找到原因。

1.建国初期的行政组织法体系

中华人民共和国成立后，各级政府制定了大量的组织法规，形成了中国第一次组织立法高潮。中国行政法学者对于建国初期的组织立法工作多报以肯定的态度，并将其称为中国组织法制建设的“黄金时代”。6 以中央为例，1949年全国政协制定了《中央人民政府组织法》和与中央组织架构相配套的各类组织规章，包括由中央人民政府批准的《政务院及所属各机关组织通则》以及政务院所属各部门的组织条例。1949年有关组织立法的规定最符合组织法定原则，规定明确了政务院所属各机关组织立法的统一形式，并以实质任务分类的方式进行罗列，而且，各机关的组织条例须由中央人民政府委员会制定或批准。

如果中国延续1949年的组织合法性建构路径，伴随着法治化程度的提高，现在的行政组织法体系可能会呈现出工整的法典形式。但当时的制度设计为政府自我组织预留了空间。首先，作为临时宪法的《共同纲领》未将行政权划分为独立的宪法功能，作为国家最高政权机关的中央人民政府采取的是“议行合一”的组织形式，它与下设的政务院类似于科层式组织间的领导与被领导关系，这使得组织条例虽然具有法律效力，但立法过程更类似于行政内部程序。其次，政务院的组织通则规定了各机关的组织条例经政务院批准后可试行若干时期，再送请中央人民政府委员会批准。而为了统一各机关组织条例，政务院参事室要求一律加上“试行”二字。于是，这些条例一直试行到1954年中央人民政府改组为行使单一行政功能的国务院，中央人民政府委员会的机关制定和批准权也没有落实。1 当时的组织立法还有一个惯例，即先有政务院所属各部门，再有各部门的组织条例，而非依据组织条例产生组织。这一惯例使得先通过法律建制行政组织的必要性下降。

2.“三定”方案的产生

“三定”方案作为中国各级行政机关的组织规则，因不具有法律效力而备受质疑。但从1988年开始采用“三定”方案以来，这一形式一直沿用至今，体现了极强的制度稳定性。改革开放初期，中央政府组织的设立，以及相应的职能和编制分别由国务院以通知、批复以及会议纪要的形式发布，导致了机构的迅速膨胀。2 之后，部门的设立、裁撤、合并由国务院提交人大或人大常委会决定，具体的职能、内设机构和编制事项则统一采用“三定”方案的形式。1988年，国务院决定重点抓9个新组建部委的“三定”方案。其具体流程为对新设的部委分别成立筹备组，由其草拟“三定”方案，最后由总理办公会议逐个进行审定，并由国务院办公厅以通知的形式发布。3

从“三定”方案的制定过程和内容看，基本延续了建国初期制定组织条例的做法。在程序上，皆由部门自行拟定组织规则草案。1988年的机构改革中，对于新设立的部门是先成立筹备组，等“三定”方案通过再实际开始运作，沿袭了先有部门后有组织规则的惯例。草案的审定都通过正式会议进行。4 唯一不同的一环便是，建国初期各部门正式的组织条例需通过提交中央人民政府批准而获得法律效力，现在的做法是组织的设立、裁撤、合并以人大决定的方式获得法律效力，具体的组织设置和人员配备则由国务院办公厅发布“三定”方案产生内部效力。5 在内容上，“三定”方案的基本结构和内容要素也与组织条例大体相同。6

3.对非科层制行政机关的合法性建构

行政组织立法的作用之一是弥补因行政组织脱离政府控制而导致的民主正当性缺失。自中华人民共和国成立后，为执行特殊的行政任务，在地方上出现了各类有别于科层制的派出机关，这类组织在满足特定行政管理需要的同时，势必要经受合法性检验。中国在历史上处理这类组织合法性所形成的惯例，也是中国锁定在现有合法性建构路径下的重要因素。

专员公署存废便体现了这一惯例。专员公署最早由南京国民政府创设，以解决省区辽阔导致省对县管理不足。之后该制度被引入中国共产党领导的各抗日根据地，并在中华人民共和国成立后继续使用。7根据1950年《省人民政府组织通则》，专员公署被确定为省政府派出机关。该组织的特别之处在于职权直接赋予各督察专员，由其辅助省政府对所辖区进行监督和指导。督察专员在行使职权时具有一定的独立性，在非常情况下可独自决策。8而为了应对地方管理任务的日趋复杂和繁重，专员公署的权限逐渐扩大，突破了宪法和相关组织法对专员公署的约束，朝着一级政权的形式发展。1954年后，基于专员公署一级政府合法性问题引起了关注，引发了削弱专员公署权限、建立专员制的法制机制。9 但最终的做法是撤销专员公署，实行直辖市和较大的市领导县的体制，本质上是将专员公署科层化。如今，当开发区管委会这一特殊组织形式受到合法性质疑时，很多地方政府继续沿用这一做法，将管委会合并到所在地区的政府。

综合对行政组织法制进程中特定历史事件的总结，可以将中国行政组织合法性路径的形成分为两个层次：

第一个层次是传统国家行政机关的合法性建构。这一路径本来可以遵循建国初期对行政组织立法的规定，以立法机关制定或决定的方式赋予组织条例法律效力。但制度的设计为间接的层级控制提供了廣阔的空间，最终在政府机构的过度膨胀下，出现了折中方案，即政府所属部门的设立、裁撤、合并通过立法机关的批准获得外部效力;部门具体的设置和人员配备等组织运作事项则通过“三定”方案规定，仅具有内部效力。组织立法没有在政府机构改革中获得进一步发展的一个重要原因是，在中国存在着“先有组织后有组织规则”的惯例，且组织规则草案皆由行政组织自行拟定。

第二个层次是相对独立于政府的其他行政组织的合法性建构。由于这类组织本身的特性，其在层级控制上要弱于一般的政府所属部门，因此，其民主正当性有通过立法补足的必要。如果组织立法没有跟上、职能没有厘清，往往会逐渐膨胀为类政权机构。而当达到民主正当性不足的临界点时，中国政府的做法是通过剥离其独立性要素，将其纳入层级制控制下以完成合法性建构。这就使得中国行政组织类型长期趋于高度的统一。

四、中国消解行政组织合法性中民主

瑕疵的方式及后果

早期的偶然历史事件虽然对路径的选择产生一定影响，但要使这一路径进入“锁定”状态，则还必须具有自我强化的能力。保罗·皮尔森指出，这种“锁定”状态是指“一旦一个国家或地区沿着一条道路发展，那么扭转和退出的成本非常昂贵。即使存在着另一种选择的情况下，特定的制度安排所筑起的壁垒也将阻碍着初始选择时非常容易实现的转换”。1 民主正当性原则和组织多元化之间的张力使得决策者和行政法学者逐渐偏向行政组织立法这一选择。显然，在层级化控制路径中所产生的自我增强机制，在一定程度上消解了行政组织合法性的民主瑕疵，从而导致了推延行政组织立法的后果。

1.行为法代为履行组织法功能

行政法一般分为组织法与行为法，组织法规范行政机关内部运作，以适用于机关内部为多，行为法则以对外施行为主，此为两者的区分标准。组织法的规定常具有训示性质之“权限”，大多以抽象、概括或宣示性质出现;行为法的规定具有实践性之“职权”，大都具有干预的性质。2 组织法与行为法的分立在于从不同侧重点来实现民主原则，组织法侧重于保障人民意志在组织间的妥善传递，行为法则侧重于保障对公民权利、义务造成影响的行为获得人民授权。

观察现行的法律法规可以发现，中国往往会通过在行为法中直接规定组织事项，代为履行组织法的传递功能。其主要有以下几种情形：一是在具有行业特性的行为法中规定相应的主管机关。如《中华人民共和国教育法》第15条规定国务院教育行政部门主管全国教育工作。这类规定较为简单。二是某些组织因所监管行业的特性，具有一定的独立地位，有制度性法律保留的需要。如中国人民银行虽然属于国务院组成部门，但所执行货币政策的职能攸关整个国家金融体系，仅通过层级式的正当性传递方式不具有可接受性，因此，在其所监管行业的基本法中详细规定中国人民银行的组织机构和职责范围。三是某些组织不在直接国家行政序列内，没有“三定”方案，则在规范行政行为的同时，一并规定组织要求。如《行政处罚法》第19条规定了受委托行使处罚权的组织必须符合的条件。

中国虽然通过行为法代为履行组织法的功能，但这样的方式存在着一些隐患。从制度运行的规律来说，原则上应先有组织规则后有行为规则。若以行为法作为组织设立的依据，由于法律本身的属性在于关注外部的权利、义务关系，对组织的内部结构是否适合履行行政任务缺乏充分的评估。而且，行为法偏重于检验行政行为是否得到授权，将这一功能运用于对组织合法性的建构，会掩盖组织结构与行政任务间的联系。如中国将行政主体分为行政机关和法律法规授权的组织，大量具有独立性的行政组织被同化为法律法规授权的组织这一种类型，忽视了因恰当的功能结构获得合法性的理由。

2.领导关系的多元化取代组织形式多元化

如今为回应行政任务的变迁，需要运用不同于科层制的多元组织形式，即“由高度形式化与高度中央集权化的、层级结构的‘官僚组织世界，移民至广泛非形式的、分权的、通过水平网络及合作关系决定的‘花体组织世界”。1 如前文所述，这一转变可能导致组织民主正当性的缺失，要依赖组织立法予以补足，而中国则是通过在层级制控制上建立弹性机制替代了通过立法创立多元的组织形式。

中国通过层级控制手段确保行政一体的稳定。在以现代行政任务为导向的行政组织改革中，中国虽然采用了刚性的行政一体化体制，在内部控制上却建立了弥补行政一体缺陷的弹性机制——双重领导机制。双重领导形成了一个矩阵结构。在矩阵结构中，有两条正当性的传递路径：一条是通过上级职能部门的垂直领导，另一条是通过同级政府的分级领导。2 这两者在面对不同的行政任务要求时，具有正当性的互补作用。如原先地方的食药监局受到地方“政治锦标赛”的影响，无法独立履行监管职能，甚至承担了招商引资的职能。为确保其独立于地方政府，便采用了省级垂直管理。中国根据独立程度不同，又分为全垂直管理、半垂直管理和边缘化垂直管理等类型。3 当垂直管理导致纵向权力过于集中，缺乏有效的激励和监督时，又会改为分级管理（相对独立于上级职能部门）。

双重领导机制在面对不同行政任务要求时，通过弱化某一条传递路径的方式，建立相对的独立性。然而这一独立性并没有改变科层式行政组织的本质，因此，应对多元化行政任务的能力仍然有限。双重领导这一决定组织间关系的核心事项也缺乏法律的规制，行政领导关系和业务指导关系究竟如何区分，在实践中存在着较大弹性，无法真正固化行政组织的独立地位。

3.内部“行政自制”的完善

行政组织规则多以内部法的形式出现并非中国独有，德国的行政组织法便受到耶利内克理论的深刻影响。耶利内克认为，国家创设行政机关、管理政府财产以及对国家官员发布指示和命令不属于法律领域。在他看来，并非所有以法规形式表达的东西都应被视为法律。4 这一认识也影响了英美法国家对组织法的态度。纽曼在行政法学教科书中指出，区分外部法和内部法是探讨行政法首先要做的事情，其中内部法关涉官员相互关系或者行政机关之间的关系，没有这些内部法的指示，行政机关将无法运转外部事务。5 内部组织法不对外产生效力，无法以外部的行政控权视角审视之，但不能就此否定行政组织自我完善民主正当性传递，以强化自身合法性的可能性。“行政自制”的发展进一步增强了行政系统内部的行政法治变迁路径。

中国行政法学界过去仅以外部视角来审视中国的行政组织法制化，得出过于简单化的结论，忽视了中国通过“行政自制”构建的内部法体系对法治的促进作用。如将中国的“三定”方案笼统地视为规范性文件，从而批评行政组织法制化落后，而没有注意到“三定”方案通过在制定程序、规范内容上的不断完善，已完全脱离于一般公文式规范性文件，具有纲领性文件地位。尤其是当“三定”方案公布后与相对滞后的法律法规产生冲突情形时，若以传统的外部行政法视角观察，“三定”方案效力等级显然要低于法律法规甚至规章，发生冲突时应以后者为准，则机构改革将无法进行。但如今，通过人大常委会和国务院配合机构改革分别发布的对相应法律法规进行调整的决议，无疑提升了“三定”方案这一内部法的权威性，使其在内部具有不同于一般规范性文件的较高效力。

五、结语

中国行政组织合法性建构长期以层级控制为主要手段，而排斥行政组织立法。但随着现代行政任务的变迁，组织形式相应的多元化发展使得通过层级控制构成行政一体来向民意机关构负责的合法性方式，不再一以贯之地适用于所有情形。似乎唯有组织立法才能解决这一合法性困境。但中国通过在行为法中规范组织事项来取代组织法的功能，利用双重领导这一弹性机制解决组织独立性的问题，以及进一步完善内部行政法等方式，暂时缓解了对组织立法的迫切需求，并形成了中国行政组织法制化严重的路径依赖。然而，这些方法都无法彻底解决民主正当性与组织形式多元化间的张力。行为法的授权逻辑无法体现组织结构对正确执行行政任务的重要意义，双重领导机制难以实现组织法意义上的独立性，内部行政法则必须和完备的外部行政法相结合才能发挥应有效用。综上，随着政府机构改革和职能转变的不断深入，运用这些折中方法维持行政组织合法性的成本将越来越高，最终仍将通过行政组织立法，实现路径的转换。

The Forming Path of Administrative Organization Legitimacy in China

XU Jiqiang，ZHANG Hao

Abstract： Administrative organizations obtain legitimacy through two main ways. The first is regulation by administrative organic law followed the rule of law. The second is that the government uses the hierarchic approach to form a unit responsible to the peoples representative body based on the democratic principle. China has long relied on the latter method to establish the legal system of administrative organizations. However， with the transition of the modern administrative tasks， the need for pluralism in organic form causes administrative organizations out of hierarchic control， which results in the legality defect. Therefore， it is necessary to remedy by laying down organic law. But China still insists on the single hierarchic way， alleviating the urgency of organic legislation by the institutions of behavioral law， dual leadership， and administrative self-control. These expedient practices lead to more serious path dependence on the course of administrative organic legalization.

Key words： administrative organization， organic legislation， democratic legitimacy， hierarchy， dual leadership， path dependence

（責任编辑：知   鱼）