李光磊

《民法典》修改了《合同法》有关格式条款订入规则的规定。作为《保险法》的一般法，《民法典》的这一变动势必深刻影響《保险法》所规范的保险人对于格式条款的提示说明义务。在提示说明的范围方面，《民法典》填充了《保险法》的空白，规定如果保险人未提示说明免责以外的与投保人有重大利害关系的条款，投保人有权依据《民法典》获得救济。在违背提示说明义务的法律后果方面，为不致与《民法典》冲突，《保险法》中的“不产生效力”不宜理解为“无效”。

一、《民法典》与《保险法》的适用衔接

《民法典》实施后，如何协调民商关系、衔接作为一般法的《民法典》与作为商事特别法的《保险法》，是解释论面临的问题。《立法法》第92条规定，新法优于旧法，特别法优于一般法。然而，《民法典》是新的一般法，《保险法》是旧的特别法，如果两者存在不一致之处，应该如何处理？

同样是处理一般与特别的关系，回答这个问题可以采用《九民纪要》第2条建议的民法总则与合同法适用衔接的逻辑：一般情况下，可以遵循特别法优于一般法的原则。《保险法》作为特别法取得较先的适用地位，但如果特别法没有规定，则《民法典》取得较先的适用地位。特别情况下，可以遵循新法优于旧法的原则。如果《民法典》特地补充发展《保险法》的有关规定，则适用《民法典》。

二、格式条款的定义

《保险法》第17条引入了格式条款的概念，却没有作出定义。《民法典》第496条则规定，格式条款作为合同条款，具有重复使用、当事人预先拟定及未与对方协商三种特征。

（一）重复使用

何谓“重复使用”不无疑义。若有保险公司面向社会公众预先拟定合同条款，出于种种原因仅被使用一次，该条款能否被认定为格式条款？有学者认为，重复使用意味着格式条款一方面需要适用于广泛的对象，另一方面需要适用较长的一段时间。依据该观点，上述情形中的条款不为格式条款。另有学者认为，重复使用至少使用了两次以上，至于是否用于不同的当事人在所不问。实务届则有不同观点。在（2018）最高法民再413号案件中，最高人民法院认为，案涉合同被十一个自然人股东签订，使用频率达不到重复使用的程度，因此不是格式合同。我国并非判例法国家，判例不具有法律效力，但最高人民法院的观点仍提供了一条参考标准，即构成重复使用至少需要使用十一次以上。

（二）当事人预先拟定

《民法典》第496条第1款规定格式条款是当事人拟定的条款，而德国《民法典》则规定格式条款是所有为数量多的合同而预先拟定的条款。德国《民法典》并未就格式条款的拟定主体作出限制，这是因为当事人自可选择由第三方，如行政机关、行业协会、公证机关拟定的条款使用。而第三方如行业协会拟定的条款受行业共同利益驱使，势必含有一定的利益倾向，因而有必要纳入格式条款的规制范围。在现行法对第三方拟定的条款规定缺位的情况下，可以采用目的性扩张的法律漏洞补充方法，认定第三方拟定的条款只要为当事人一方采用纳入合同，就成为当事人拟定的条款。

（三）未与对方协商

格式条款因其不可协商性违反了意思自治这一民法基本原则，自其诞生之日起饱受争议。所谓不可协商性，指的是格式条款由使用人单方制定且不允许相对人修改条款内容，相对人要么完全同意，要么完全拒绝。反观立法语言，“未与对方协商”除不可协商外，还可作相对人放弃协商及本可以协商但相对人因种种原因未协商等理解。可见，法条的表述恐怕难以展现不可协商性这一格式条款的核心特征。此外，既然格式条款并非由双方当事人协商而成，格式条款在双方当事人协商前预先拟定自是题中应有之义，《民法典》第496条将“预先拟定”作为格式条款的特征未免多余。

三、提示说明的范围

《合同法》第39条要求格式条款使用人提请相对人注意免责条款，《民法典》第496条第2款要求格式条款使用人提示说明免责等与相对人有重大利害关系的条款。可以看到，《合同法》第39条规定的提示说明义务的范围几乎与《保险法》第17条重合，而《民法典》第496条第2款将其进一步扩大，使其涵盖了《保险法》第17条。这样一来，若保险人未提示说明免责以外的与投保人有重大利害关系的条款，投保人有权依据《民法典》第496条第2款请求该条款不订入合同。

然而，“免责”及“与对方有重大利害关系”的用语仍显宽泛，在司法实践中适用需要具体化、类型化处理。关于什么是“免责”的条款，《保险法解释（二）》第9条列举了免赔额、比例赔付、免赔率等数种情形。依据最高人民法院的意见，“与对方有重大利害关系”的条款包括《民法典》第470条规定的一般情况下合同应具备的条款，如标的、质量、数量等。那么在保险合同中，保险金额、保险费与保险金的给付均属“与对方有重大利害关系”的条款。

无需提示说明的情形同样存在。首先，协商而成的条款充分体现了缔约双方的自由意志，无经济上的强者假借合同自由之名压倒弱者之虞，不需要法律的特别规制。其次，事实之不知，可以抗辩;法律之不知，不可以抗辩。人人皆有知法守法之义务，法律自始颁布，任何人不得主张不知，因而合同中法律的单纯列举同样不在提示说明义务的范围之内。

四、提示说明的方式

提示说明的方式《民法典》欠缺规定，《保险法解释（二）》可供参考。《保险法解释（二）》第11条第1款规定，格式条款使用人提示说明的方式可以包括使用引人注目的文字、符号、字体。但如果保险人将保险合同中大部分条款加粗、加黑、加下划线，使得投保人无法辨别重点所在，采用这种提示说明方式是否履行了提示说明义务，有待司法实践的判断。

五、提示说明的程度

（一）对于一般相对人与特殊相对人的提示说明

提示说明的程度以一般相对人能够注意为标准，《保险法解释（二）》第11条第2款即采纳了这种观点，规定保险人的说明使常人能够理解，就履行了说明义务。但如果相对人存在特殊情况，如盲人、文盲，格式条款使用人则应采用声音、盲文而非书面形式履行提示说明义务。诚然，在实践中格式条款订入合同常常借助机器完成，相对人的特殊情况也难以展现于外，若是格式条款使用人需要了解每位相对人的特殊情况，对于格式条款使用人未免苛刻，且有悖于格式条款欲以实现的效率价值。因此，只有在相对人的特殊情况被格式条款使用人发现时，格式条款使用人才应对此等相对人予以特殊照顾，采取更适合的提示说明程度。

（二）投保人自认

如果投保人在投保單的“保险人已向投保人提示说明与投保人有重大利害关系的合同内容”或“投保人对于与自己有重大利害关系的合同内容已仔细阅读并完全理解”条款处签章确认，则应推定保险人已履行了提示说明义务，除非有相反的证据表明签章确认并非投保人真实的意思表示。作为“理性人”，具有完全民事行为能力的民事法律关系主体在经济活动中应当审慎耐心地为自己谋利益，倘若缺乏上述品质，蒙受损失恐怕也就不可避免，而自己造成的错误不转嫁于他人、每个人对自己的行为负责，则是私法自治的题中应有之义。

六、违背提示说明义务的法律后果

《合同法解释（二）》第9条规定，格式条款使用人违背提示说明义务，相对人向法院请求撤销该格式条款，法院应予以支持。《民法典》第496条第2款规定，格式条款使用人违背提示说明义务，相对人可以主张该条款不成为合同的内容。显而易见，在《民法典》中违背提示说明义务法律后果由可撤销变为不订入合同。

（一）可撤销与不订入合同之比较

不订入合同优于可撤销。首先，从民法学基本理论上来看，可撤销作为法律行为效力瑕疵事由，其背后含义为该法律行为先须成立，此后才能对其效力作出判断。若格式条款使用人违背提示说明义务，相对人的权益因此遭受损害，双方当事人自然达不成合意，合意法律行为成立的特别要件得不到满足。既然法律行为不成立，怎能对其效力作出判断？其次，从体系解释的法律解释方法上来看，无论《合同法》抑或《民法典》，均将格式条款的订入规则置于（合同编通则）第二章合同的订立而非第三章合同的效力。为与法律体系相协调，违背提示说明义务法律后果应当认定为法律行为不成立而非法律行为效力具有瑕疵。最后，从可撤销法律行为的法律性质上来看，可撤销法律行为本属有效，只是特定行为人得令其变得无效。若相对人未行使撤销权或撤销权除斥期间经过，可撤销的格式条款得一直拘束相对人，因此在保护相对人权益方面不订入合同优于可撤销。

（二）“不产生效力”的解释

反观《保险法》。《保险法》第17条规定，保险人未履行提示说明义务，该条款不产生效力。此处的“不产生效力”不应作“无效”理解，原因有三。首先，如前所述，违背提示说明义务的法律后果为无效在法律行为成立之前便作出效力判断，不符合民法学基本理论。其次，“无效”为德语nichtig的翻译，“不产生效力”为德语unwirksam的翻译，所指不同：“无效”为确定无效，“不产生效力”则存在变为有效之可能。第三，《保险法》第17条规定保险人违背提示说明义务格式条款不产生效力，第19条规定免除保险人义务、排除投保人权利的条款无效，用语的不同也能提供佐证。因此，《保险法》中违背提示说明义务的法律后果“不产生效力”应比照《民法典》解释为不订入合同，等到保险人提示说明格式条款，格式条款则可被订入合同并生效。

（作者单位：南京师范大学，强化培养学院）