文/苏瑶

一、问题的提出

改革开放以来，我国住房制度经历了由福利分房和低租金公房制度向住房商业化、市场化的重大转变。物业服务合同随着我国住房制度的发展而出现，成为重要的物业管理组成部分之一，推动了社区管理的社会化、专业化。基于物业服务所属利益的公共性，合同实质主体的全体业主，可能会因合同签订过程中存在的实体或程序问题，而无法及时有效地表达其真实意志，“业主自治权”无法完全实现，从而引发物业服务合同效力的纠纷。

自2011年至今，过去十年间案由为物业服务合同纠纷的民事一审案件共计270余万件，案件中涉及物业服务合同效力无效认定的共计6735件，自2013年起明显呈逐年上升的趋势。①

图1 2011-2021年物业服务合同案件数据统计

本文从物业服务合同效力问题入手，根据业主提出的抗辩事由，将无业主意志参与的四类情形作为切入点，即业主非合同当事人的前期物业服务合同、未经招投标签订的前期物业服务合同、未经业主大会决议的物业服务合同和业主大会授权业主委员会选聘物业服务企业的物业服务合同，并分别结合司法实践中不同法院的裁判观点，对各情形下的合同效力问题加以深入讨论，以期为业主自治权的更好实现和社区物业服务体系现代化发展提供有益思考。

二、前期物业服务合同效力分析

根据与物业服务企业现实磋商的相对主体不同，物业服务合同分为前期物业服务合同与普通物业服务合同。前期物业服务合同是典型的无业主意志体现的涉他合同。在此类合同效力纠纷案件中，业主一方当事人主张合同无效的抗辩理由有二：一是认为自己未参与合同订立且未在合同上签字，以非合同当事人为由主张合同对自己不生效；二是认为合同未依法经过招投标，选聘行为违法，故签订的物业服务合同也不具有法律效力。

（一）业主非合同当事人的前期物业服务合同的效力

在建筑物区分所有权的房屋开发和销售初期，业主自治组织无法及时成立，处于物业管理空档期。出于对业主共同物业利益的考虑，建设单位只能暂时代为选聘物业服务企业进行前期物业管理。当业主召开第一次业主大会成立业主委员会后，代表全体业主利益的业主大会才决议物业服务企业的法定主体。

前期物业服务合同的必要性、过渡性决定了其合同签订主体与合同效果承受的主体不一致，在一定程度上突破了合同的相对性原则。业主虽然不是形式意义的签订者，但其是合同订立利益的实际受益方，这就意味着，业主已经成为前期物业服务合同的实质当事人。在2009年最高人民法院发布的《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中对该问题已经予以了明确，《民法典》第九百三十九条也就该问题作了明确规定，前期物业服务合同对业主具有约束力，业主不能将其并非合同当事人作为抗辩事由。业主有权按照前期物业服务合同的约定享受应有的权利，但也要对应承担履行合同的义务。

（二）未经招投标签订的前期物业服务合同的效力

2018年修订的《物业管理条例》第二十四条第二款对住宅建设单位选聘前期物业服务企业的方式进行了强制性规定，一般情况下应当通过招投标的方式选聘，特殊情况下经相关部门批准，也可采用协议方式。但基于住宅建设单位的市场主体身份，其行为不免具有一定的私利性，招投标过程易出现程序问题或虚假招投标等不正当竞争问题，所以未经正当招投标程序而签订的住宅前期物业服务合同效力如何，值得作进一步分析。

关于此类合同的效力问题，现有的法律法规或司法解释中并未予以明确，对该情形下合同效力的讨论，主要集中在《物业管理条例》第二十四条第二款是否属于效力强制性规定上。结合目前的司法实践，主要存在两种观点。

第一种观点认为该规定不属于效力强制性规定，未经招投标程序选聘物业服务企业不影响前期物业服务合同的效力。在黄某云与泉州市某物业服务公司物业服务合同纠纷案中，各级法院均认为，《物业管理条例》第二十四条的规定系管理性强制规定而并非效力性强制规定，被告主张前期物业服务协议无效，理由根据不足，不予采纳。

第二种观点认为，该规定属于效力强制性规定，前期物业服务合同未经招投标程序属于无效。在李某辉与重庆某服务公司、重庆某房地产开发公司物业服务合同纠纷案中，法院认为，建设单位和物业服务企业未举示招投标的证据证明其通过招投标方式选聘物业服务企业，也未举示证据证明案涉小区可以通过协议方式确定物业服务企业并经过了批准，应承担举证不能的不利后果，认定建设单位未经过招投标选聘物业服务企业，该行为违反了《物业管理条例》第二十四条的强制性规定，根据《合同法》第五十二条②合同无效情形中“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应认定建设单位与物业服务企业签订的前期物业服务合同无效。

在此问题上，笔者支持第二种裁判观点，即《物业管理条例》第二十四条第二款属于效力强制性规定，住宅建设单位未经过招投标程序而签订的前期物业服务合同属于无效合同，理由如下：

在判断是否属于效力性强制性规定时，通常以法律后果为根据。《物业管理条例》是国务院在2003年颁布的行政法规，第五十六条规定了违反招投标选聘的法律后果：“由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款。”除警告、罚款外，我们注意到该条款还规定了“限期改正”。“改正”在《辞海》中的解释为“把错误的改成正确的”，即将违反第二十四条规定的行为改为符合该条款规定的合法行为，重新通过招投标的方式选聘住宅物业服务企业。若只是在旧合同的基础上进行形式上的程序补正，则违反了《前期物业管理招标投标管理暂行办法》对前期物业管理招标中公开招标和邀请招标的规定。旧合同看似效力终止，实质是用新合同给旧合同披上了一件合法的外衣。

由此看来，“改正”应推倒重来，即认定旧合同无效，举行实体上程序上均合法的住宅前期物业管理招投标。在新一轮招投标中，旧住宅前期物业服务企业是否再次中标存在不确定性。综上分析，《物业管理条例》第二十四条第二款应属于效力强制性规定，住宅建设单位未经招投标程序而签订的前期物业服务合同属于无效合同。

三、未经业主大会决议签订的物业服务合同效力分析

实践中业主委员会常与业主大会组织混同，业主委员会在未举行业主大会进行决议的情况下，擅自与物业服务企业签订合同，从而引发合同效力纠纷，业主会以此为抗辩事由主张物业服务合同无效。关于未经业主大会决议的物业服务合同效力问题的讨论，主要集中在业主委员会的行为是属于代理行为还是代表行为上。结合目前的司法实践，主要存在两种观点。

第一种观点认为，业主委员会的行为属于代理行为，虽未经业主大会授权或者同意擅自订立物业服务合同，但在法庭辩论终结前经过业主大会追认的，该行为仍然有效。

浙江某物业服务公司与卢某民物业服务合同纠纷案和柳州某物业服务公司与朱某江确认合同无效纠纷案中，法院均持类似观点：业主委员会未经业主大会决议，擅自选聘物业服务企业并与之签订的物业服务合同并不当然自始无效，该合同处于效力待定的状态。对于后者，法院在一审判决书中认为，业主委员会处于一种类似于代理人的地位，如果该物业服务合同取得业主大会或者专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数半数以上的业主追认，则物业服务合同就具备生效要件，若未经法定比例的业主追认，则物业服务合同归于无效。

第二种观点认为，业主委员会的行为不属于代理行为，未经业主大会授权或者同意擅自订立物业服务合同属于程序违法，认定合同无效。桂林市某物业服务公司与罗某虎物业服务合同纠纷案中，法院认为，物业服务合同的内容关系全体业主的利益，属于全体业主共同决定的事项，不但需实体上合法，还需程序上合法。在本案中，物业服务企业既未提供证据证实业主委员会召开业主大会，亦无证据证实采用书面征求意见的形式进行表决并征得法定人数的同意，故业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同未经业主大会表决同意的法定程序，认定该合同无效。

在此问题上，笔者支持第二种裁判观点，即业主委员会代表全体业主是代表行为而非代理行为，未经业主大会决议擅自订立物业服务合同属于程序违法，签订的物业服务合同属于无效合同。

首先，签订合同的名义。《民法典》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。签订物业服务合同的当事人双方为业主委员会与物业服务企业，若业主委员会为代理人，则必须以被代理人的名义，即全体业主或业主大会的名义签订合同，而不是以自己的名义。

其次，法条表述《物业管理条例》第十五条规定，业主委员会执行业主大会的决定事项，履行代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同的职责。该规定用了“代表”这样的表述，《民法典》中“代表”和“代理”并非互文共生或相互替代的词，“代理”中的授权意义更加深刻，而业主委员会代表全体业主与物业服务企业签订合同的民事法律行为，是其法定职责，其法律后果当然归属全体业主，不需要业主的其他授权或确认，更加偏向代表性。

最后，责任承担上。《民法典》第一百六十四条规定，代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。业主委员会未经业主大会决议签订物业服务合同，属于不履行法定职责的表现，按代理行为则需让业主委员会承担民事责任，但业主委员会属于业主大会选举产生的非法人组织，不能独立承担法律责任。物业服务合同的当事人表面上是物业服务企业和业主委员会，但物业服务内容的接受者及服务费的承担者、合同的最终权利义务的承受人均是具体的单个业主，法律责任最终也是由全体业主承担。

综上分析，业主委员会代表全体业主是代表行为而非代理行为。业主委员会的民事权利能力与民事行为能力完全基于全体业主的意思表示，脱离业主意志擅自签订的物业服务合同，应认定无效。

四、业主大会授权业主委员会选聘的物业服务合同效力分析

《民法典》第二百七十八条规定，选聘物业服务企业或者其他管理人要由业主共同决定，属于业主大会的决议事项。但在现实生活中，由于选聘物业服务企业的程序较为繁琐，建筑物区分所有权的房屋业主人数多，意见观念不易统一，导致业主大会无法通过集体讨论或书面征求意见的形式深入参与选聘物业服务企业的所有细节，实践中多由业主委员会实际负责选聘事宜，并代表业主大会签订物业服务合同。

业主大会授权业主委员会选聘物业服务企业，简化原有程序，大多情况下业主们是知情默认的。但后期业主因不满物业服务质量，使以业主委员会在无业主共同意志参与的情况下擅自行使业主大会的专属权利为抗辩事由，主张确认该物业服务合同无效。

业主大会是否能够授权业主委员会选聘物业服务企业，更进一步说，业主大会是否有权将选聘物业服务企业的法定专属权利进行转授，法律法规或司法解释对此没有予以明确。对该情形下合同效力的讨论，主要集中在业主大会转授法定专属权利的行为是否违反法律法规的强制性规定上。结合目前的司法实践，主要存在两种观点。

第一种观点认为，业主大会的转授行为不违反法律法规的强制性规定。在保某漫与北京市某小区业主委员会纠纷案中，法院认为，业主大会通过法定比例表决通过修改业主大会议事规则，授权业主委员会以公开邀请招标的方式选定物业服务企业，“选定”包括“选择”和“确定”两层意思，即业主大会实际已经授权业委会确定中标人，该授权事项并不违反法律法规的强制性规定，亦不违反业主自行制定并约定共同遵照执行的业主大会议事规则。故在已经取得业主大会授权的前提下，业主委员会与中标物业服务企业签订物业服务合同的行为，并未侵犯业主大会选聘物业服务企业的法定专属权利，合同有效。

第二种观点认为，业主大会的权利转授行为违反法律法规的强制性规定。在北京市某社区业主委员会诉北京市某地区办事处撤销《业主大会议事规则》案中，一、二审法院均认为，《物权法》第七十六条③及《物业管理条例》第十一条都明确表明，选聘物业服务企业系业主大会法定专属权利，同时，《物业管理条例》第十五条规定了业主委员会是业主大会的执行机关，履行代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同的职责。鉴于法律法规为防止不同权利主体之间的混淆及滥用，将业主大会的法定专属权利与业主委员会的权利加以明确区分，业主大会的专属权利是不可转让及转授的。本案中业主大会将法定专属权利通过修改《业主大会议事规则》的形式转授给业主委员会违反法律法规的强制性规定，确认物业服务合同无效。

在此问题上，笔者支持第二种裁判观点，即业主大会转授选聘物业服务企业的法定专属权利的行为违反法律法规的强制性规定，业主委员会在此情况下签订的物业服务合同属于无效合同，理由如下：

从组织职能上看，业主大会的职能是代表全体业主行使共有管理权利，维护业主共同利益，业主委员会的职能是执行业主大会的决议，协助业主大会对建筑物区分所有权的房屋进行日常管理。业主大会的价值在于通过业主平等参与，由多数业主和少数业主在充分博弈的基础上最终形成合意，体现大多数业主的真实意志，实现业主对建筑物区分所有权的房屋管理的有效参与。

从法规条文的安排上看，法律法规将业主大会的专属权利与业主委员会的职权分别作规定，加以明确区分，其目的就是防止不同主体之间权利的交叉和滥用。若业主大会将选聘物业服务企业的法定专属权利转授给业主委员会，则与“充分体现业主意愿、保障业主权利的行使与真正实现”的立法精神相悖，违反强制性规定，根据《民法典》第一百五十三条、第一百五十五条的规定，该转授权行为无效，业主委员会由此签订的物业服务合同自始没有法律约束力。

五、结语

随着物业服务合同入典，我国开启了“业主自治权”的新时代。现代化的城市治理，不再是单纯追求城市规模，更要落实“人民城市人民建，人民城市为人民”的根本理念，体现城市的温度。在这样的时代趋势下，更要探讨物业服务管理的优化路径，处理好业主和物业服务企业双方的权利义务关系，努力打造共建共治共享的社会治理共同体。当前，在以无业主意志参与为抗辩事由的物业服务合同纠纷中，法律法规需进一步明确无业主意志参与的各类情形下物业服务合同的效力判定，统一相关处理尺度，在法治轨道上推进社区物业服务体系现代化，激活城市治理的“神经末梢”。④

注释

①参见中国裁判文书网（https://wenshu.court.gov.cn）。

②《合同法》现已废止，此条款现变为《民法典》的第一百五十三条。

③《物权法》现已废止，此条款现变为《民法典》的第二百七十八条。

④参见《人民城市人民建，人民城市为人民！》，载上海文明网（http://sh.wenming.cn/yw1/202006/t20200624_5687101.htm）。