洪明

摘 要： 成立表見代理情形下的刑事案件之处理在实务中存在争议。传统的“先刑后民”程序需要予以转变，在民事关系的理清具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要意义时， “先民后刑”的程序具有必要性。表见代理的成立与合同诈骗罪不能并存。依据整体财产减少说，善意第三人不存在财产损失而不认定为财产犯罪的被害人。同时不能任意对合同诈骗罪作出扩大解释，因而被代理人不是合同诈骗罪的被害人。依“先民后刑”程序顺序，区分被代理人为单位或个人，行为人行为可分别认定为职务侵占罪或盗窃罪。

关键词：表见代理;刑民交叉;职务侵占罪;盗窃罪

中图分类号：D924   文献标志码：A   文章编号：1674-7356（2021）-01-0063-08

一、问题的提出

物业公司员工在工作中拾得公司印章，随后制作合同并谎称其有权出售小区车位，与小区业主签订车库买卖合同、出具收据，加盖上述拾得的印章。辩护人辩称被告人行为构成表见代理，应当构成职务侵占罪，但法院最终判决被告人构成合同诈骗罪，要求被告人退赔被害人损失。“表见代理的民事法律行为是否成立，涉及诈骗赃款及车库的最后处置，并不影响被告人刘文生合同诈骗罪的构成”①。相类似的案情②在实务中时有发生，法院所作出的判决对于可能构成表见代理的民事法律关系要么未予考虑，要么如上述案例中所见，认为即使构成表见代理也不影响合同诈骗罪成立。

对于涉及表见代理的案件，实务中一般判决构成合同诈骗罪，但是在判决的背后，争议意见依然存在，主要集中于合同诈骗罪和职务侵占罪（盗窃罪）的讨论。……