陈海平，孙 爽

引言

经历了长达两个半世纪的死刑存废论争后，死刑的限制和废除已经被越来越多的国家所认可，限制死刑适用、废除死刑成为大部分国家默认的共识。截至目前，已有144个国家废除或事实上废除死刑，其中108个国家废除了所有犯罪的死刑，8个国家废除了普通犯罪的死刑，28个国家事实上废除了死刑，还有55个国家保留死刑①Abolitionist and Retentionist Countries.资料来源：美国死刑信息中心http://www.deathpenaltyinfo.org.最后访问日期：2021-11-21。补充说明：关于废除死刑国家的统计，当前有两种大相径庭的方法，分歧的焦点在于对满足“十年未执行死刑”的“事实上废除死刑”国家归类。死刑保留论者将其划归为保留死刑的行列，死刑废除论者将其纳入废除死刑的行列，当前官方采用前者。参见于志刚.关于废止死刑国家的数量统计结论之反思[J].法学，2009（1）：89-98。。即便是保留死刑的国家，死刑基本只适用于故意杀人、抢劫等恶性暴力性犯罪，对非暴力性犯罪原则上不适用死刑。

自2007年开始，最高人民法院收回死刑复核权，由此肇始了自上而下、声势浩大的死刑司法改革，《刑法修正案（八）》（2011年施行）和《刑法修正案（九）》（2015年施行）在立法上共削减了22个死刑罪名，对中国死刑的适用影响深远，极大地推动了中国死刑司法的进步。正如学者所言：时代转型期对于成文刑法典而言无疑是“最坏的时代”，因为法律滞后的固有缺陷会被急剧放大；而时代转型期对法学理论研究者而言无疑是“最好的时代”，因为拥有践行自己法学理念、推动理论更新甚至成为新时代理论奠基者的宝贵契机[1]。在死刑存废问题上，众多刑法学者通过著书立说、授课演讲、媒体访谈、学术交流等方式践行着作为学者的责任。有学者呼吁：刑法学者应当抓住所有机会与空间，尽一切可能向老百姓宣传死刑的弊害[2]3。刑法学者确实付出了有目共睹的努力，终于推动了《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》对死刑罪名的大幅削减。

党的十八大以来，中国社会发生了历史性变化，中国司法改革取得了巨大突破，中国死刑的司法控制进展明显，但空间越来越小。现行刑法规定的46个死罪中，不常用的死刑罪名占比越来越高，死刑罪名削减出现新的空间。对于下一轮的死刑罪名削减，刑法学界似乎积极性不高，学者发声不多。正如托克维尔所言：“在法学家的心灵深处，生性就喜欢按部就班，由衷热爱规范。”[3]本文梳理刑法学者的死刑观，希望能抛砖引玉，引起刑法学界对死刑罪名削减的关注，推动下一轮死刑罪名削减工作的开展。

一、刑法学者的死刑观

第二次世界大战后，人权保障运动勃兴，世界各国逐步进行了限制死刑适用乃至废除死刑的改革。中国政府于1998年签署联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》），《公约》“不得克减”的第6条规定：“凡未废除死刑之国家，非犯情节最重大之罪，且依照犯罪时有效并与本盟约规定及防止及惩治残害人群罪公约不抵触之法律，不得科处死刑。”联合国大会1989年12月15日第44/128号决议通过并开放给各国签字、批准和加入的《旨在废除死刑的<公民权利和政治权利国际公约>第二项任择议定书》（以下简称《第二任择议定书》）①该议定书1991年7月11日生效，已有89个国家签署，40个国家批准。参见United Nations Treaty Collection：https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-12&chapter=4，最后访问日期：2021-11-21。强调：《公约》第6条“提到废除死刑所用的措词强烈暗示废除死刑是可取的，深信废除死刑的所有措施应被视为是在享受生命权方面的进步”。《公约》及《第二任择议定书》共同设定了废除死刑的终极目标，并对保留死刑的国家提出了严控死刑的要求。总体来看，中国死刑立法与《公约》的死刑立场是基本一致的，但差距仍然明显，许多地方可能仍需要调整[4]。我国目前尚未批准《公约》，但已表示为批准《公约》创造条件[5]，可以说，我国正面临着《公约》的批准压力。

死刑存废问题一直是刑法领域的重要研究方向，随着人权主义思想在中国进一步传播，刑法学界加大了对死刑制度的研究力度，越来越多的刑法学者针对死刑存废发出声音，将死刑问题作为主要研究方向。2004年，“国家尊重和保障人权”写入宪法，随着一系列死刑冤案浮出水面，刑法学者对死刑问题的研究更为广泛和深入，废除死刑的主张不断影响立法，终于推动了《刑法修正案（八》《刑法修正案（九）》对死刑罪名的大幅削减。刑法学界虽然在近二十年的持续研究中尚未在死刑废除方案上达成共识，但对严控死刑、慎用死刑的共识形成和司法实践，产生了重大的推动作用。近年来，刑法学界关注更多的是死刑适用的具体问题，关于死刑存废的发声不多。死刑存废是死刑制度的根本问题，事关下一轮死刑罪名的削减，影响中国死刑废止的根本方向，理应受到刑法学者的更多关注。

本文立足笔者关注和研究死刑问题15年来的学术经历，梳理死刑研究既有成果，通过观点提炼和归纳，尝试考察中国刑法学者的死刑观。基于全面观察的需要，本文以1997—2020年②检索时间为1997年1月1日至2021年11月21日。刑法学者发表的期刊论文和学术专著为考察对象（参见表1）。具体方法如下：

表1 部分刑法学者的死刑观

学术期刊以中国知网（CNKI）为数据来源，“文献分类”限定“社会科学Ⅰ辑”下的8个法学学科，“来源类别”限定“北大核心”“CSSCI”期刊，检索篇名含“死刑”的论文，共检索到论文999篇，去除作者非刑法学者、非学术性（如访谈、纪要）、未表明死刑观、专研外国死刑、已过时（如盗窃、集资诈骗、走私文物等死刑）等论文，最终确定497篇论文用于分析刑法学者死刑观。

学术专著以读秀（duxiu）为数据来源，“学科”限定“政治、法律”，“中文搜索”书名含“死刑”的著作，共检索到著作147部，去除作者非刑法学者、非学术性（如小说）、专研外国死刑等著作，最终确定107部著作用于分析刑法学者死刑观。确定作为分析样本的期刊论文和学术专著后，研读研究成果，提炼、汇总出刑法学者的死刑观。

总体来看，我国刑法学者对于终将废除死刑这一残酷刑罚是有普遍共识的，鲜有明确主张永远保留死刑者。基于此，将刑法学者的死刑观分为三类，即严格控制死刑观、逐步废止死刑观、全面废除死刑观。严格限制死刑观主张坚持贯彻保留死刑、严格适用死刑的政策，积极努力寻求合适时机废除死刑。逐步废除死刑观主张在适应我国国情的情况下，逐步废除死刑制度，并提出废除死刑的具体方案或步骤。全面废除死刑观坚持认为我国应当紧跟世界潮流，在短期内全面废除死刑制度。

严格限制死刑观和逐步废除死刑观的区分标准在于是否明确提出废除死刑的方案，严格控制死刑观更关注减少死刑适用的有效策略，逐步废除死刑观更注重推动死刑废除的可行方案。部分学者

提出废除毒品、非暴力犯罪死刑，但未提出废除死刑的整体方案，故将其归为严格限制死刑观（如莫洪宪教授、何荣功教授）。全面废除死刑观和逐步废除死刑观的区别标准除了废除死刑罪名的范围外，还关注了“废除死刑方案的迅速性”。前者强调尽快废除，后者承认短期内难以废除的现实，主张从长计议。

（续表）

需要说明的是，以邱兴隆教授为代表的极少数刑法学者主张全面废除死刑，共有学术论文9篇、学术著作2部，占全部分析样本的1.8%，且成果集中于2005年前，共识度不高，故本文不予展开。下文重点阐析严格限制死刑观和逐步废除死刑观。

二、严格限制死刑观

不可否认，随着现代社会法治文明的进步，死刑最终将会退出历史舞台。坚持严格限制死刑观的刑法学者普遍主张在未来合适的时机我国应最终废除死刑，这与其所持的暂时保留死刑、严格限制死刑的观点并不相矛盾。严格限制死刑观是基于死刑存废问题长期争议难有定论的背景下，刑法学者作出的适合我国国情的现实抉择，也是目前大多数刑法学者的共识。在作为本文分析样本的604项研究成果中（期刊论文497篇，著作107部），直接或间接表达严格控制死刑主张的成果有448项（期刊论文373篇，著作75部），占比74.2%。

长期以来，民意是学者提出废除死刑方案时考虑的主要因素。在中国，死刑不仅是一个法律问题，也是一个政治问题、社会问题。自古以来死刑有其存在的深厚生物基础，不能把“死刑存废看成是一个纯伦理选择或文化选择”，也绝非“只要法学界集体努力，说服了民众，或是通过强有力的政治领袖的政治决断，就可以废除死刑”[6]。民众的死刑观念受朴素的正义观以及传统文化影响，“重刑主义”思想和“杀人偿命”报应刑观念一时之间较难转变，短期内废除死刑必然会面临巨大的民意压力。

近年来我国犯罪结构已经发生重大变化，但是暴力犯罪发生率仍处于较高水平，各种恶性犯罪依然层出不穷①以十二届全国人大五次会议第三次全体会议《最高人民检察院工作报告》披露的“严重暴力犯罪”起诉人数为例，2015年73792人，2016年65076人，2013—2017年合计40.8万人，年均8.1万人，2018年59717人，2019年60654人，2020年5.7万人。。虽然民众逐渐适应了贪污贿赂犯罪等经济性、非暴力犯罪不用、少用死刑的现实状况，但对暴力性犯罪处以死刑仍持较高的肯定态度。梁根林教授课题组依托中国家庭追踪调查项目获得的数据显示②为了客观、全面地了解中国民众的死刑态度与死刑观念，梁根林教授课题组与北京大学中国社会科学调查中心合作，依托中国家庭追踪调查（CFPS）项目，实施了2014 CFPS法学专题搭载项目，是目前为止有关死刑民意问题的样本数量最大的研究。参见梁根林，陈尔彦.中国死刑民意：测量、解构与沟通[J].中外法学，2020，32（5）：1256-1282。，31665位受访者中，对死刑的支持率高达88.39%，持“杀人偿命”死刑报应观点的受访者占83.7%，持“杀一儆百”死刑威慑观点的受访者为65.1%。梁根林教授的研究结论如下：在死刑观念层面，民众偏好支持死刑；中国民众的死刑观念偏好是高度认同报应观念与威慑观念[7]。基于这样的社会现实，很大一部分刑法学者认为在我国当前阶段彻底废除死刑还不切实际，如何引导民众死刑观念的转变应是当前刑法学者的研究重点。

早在2004年，张明楷教授即认为刑法学界已达成“大幅度削减死刑（即在暂时保留死刑的情况下，严格限制死刑）”[2]3的共识。近年来，虽然刑法学界在死刑研究上取得了诸多进展，但综合我国现有国情、民意、社会形势等现状来看，目前乃至今后的一段时间内，我国仍不具备废除死刑的条件，这依然是大多数刑法学者认可的观点。

如何限制死刑适用，成为刑法学者的研究热点和重点。通常来说，限制死刑的方式大体可分为立法限制和司法限制。在立法上，针对死刑适用标准不够明晰、死刑罪名设置过多过滥、死刑适用的主体范围过宽等问题，有学者提出，在立法上明确死刑适用的法定条件、完善刑罚结构、将死刑作为最后的非常规方法以限制死刑适用[8]。程序法学者主张通过完善死刑复核程序、扩大死缓制度的适用、强化死刑的证明标准等司法途径来控制死刑案件的数量[9]。有刑法学者提出可借鉴国际通行做法，在积极努力实现“实际不适用死刑”的同时，努力扩大“实际不执行死刑”（如死缓、赦免）的比例[10]。对死缓这一中国特色的死刑执行制度的作用，有学者主张“要使该项制度限制死刑的意义得以彰显”，就必须“将死缓变为通例，使死刑立即执行成为例外”[11]。对于充分发挥死缓限制死刑的作用，学界有全面替代说、必经程序说等不同观点。全面替代说主张以死缓制度替代现行的死刑执行，从事实上减少死刑适用；必经程序说主张把死缓作为死刑执行的必经程序，判处死刑须先判处死缓，经过考验期后再决定是否执行死刑[12]。

在不得不暂时保留死刑的背景下，许多刑法学者重点研究特定死刑罪名的废除，主张废除特定罪名的死刑以达到限制死刑的效果。在作为本文分析样本的604项研究成果中，有107项专题研讨具体罪名的死刑废除，相对集中在职务犯罪、经济犯罪、毒品犯罪三类。以犯罪率较高的贪污贿赂犯罪为例，刑法学界普遍主张废除贪污贿赂犯罪死刑，核心理由如下：（1）贪污罪、受贿罪的本质特征在于其贪利性和侵犯职务廉洁性，与剥夺犯罪人生命的死刑在性质上具有明显的不对等性；（2）纵观中国多年来反腐败斗争实践（即便存在死刑但贪污贿赂犯罪依然不断发生）可知，死刑对腐败犯罪的威慑力、预防作用有限，并非有效遏制犯罪的手段[13]。有学者从职务犯罪死刑与民意的特殊关系出发，主张“通过改变死刑民意来培育政治家废止死刑的法治情感”[14]。也有学者从国际合作打击外逃贪官的角度出发，主张“为反贪贿，应废除贪污罪死刑”[15]。《刑法修正案（九）》针对贪污贿赂犯罪增设的“终身监禁”，在非废除该罪死刑的情况下，事实上已经大幅度减少了死刑（立即执行）的适用，某种程度上已经达到了贪污贿赂犯罪死刑“形同虚设”的效果。

三、逐步废除死刑观

与严格限制死刑观一样，逐步废除死刑观也以认可不得不暂时保留死刑为逻辑前提，主张现阶段应当严格控制死刑适用。相对而言，逐步废除死刑观对死刑废除的实现更为乐观，对废除死刑的追求也更为积极、强烈，提出的死刑废除方案更为具体、清晰。在作为本文分析样本的604项研究成果中，直接或间接表达了逐步废除死刑主张的成果有145项（期刊论文115篇，著作30部），占比为24%。

早在20世纪90年代中期，胡云腾教授就提出了从立法上大规模削减死刑罪名，“把逐渐废除死刑作为我们的立法思路和追求目标”[16]，并把应当废除的死刑罪名分为“可以立即废除死刑的罪名”和“可在近期废除死刑的罪名”，主张通过“三步走”实现中国废除死刑的设想[17]。赵秉志、陈兴良、卢建平、张文等学者均提出过不同版本的死刑废除“路线图”（详见表1），形成了“分步走”的基本共识：中国共产党成立100周年（2021年）前后废除非暴力犯罪的死刑，基本建成法治国家、法治政府、法治社会之际（2035年）废除非致命性犯罪死刑，中华人民共和国成立100周年（2049年）前后彻底废除死刑。

对于逐步废除死刑的路径，刑法学者普遍认同“从限制到废除”，即认真对待中国社会对死刑的深厚社会基础和文化传统，通过司法限制减少死刑适用，大幅度减少死刑执行数量，降低社会公众对死刑的期待，引导民意对死刑观念的转变，适时在立法上削减死刑罪名，条件成熟时再在立法上彻底废除死刑。

对于限制死刑适用和死刑罪名削减的策略，可采用“先易后难”方式，即先从非暴力犯罪的死刑上发力，以职务犯罪、经济犯罪、毒品犯罪为重点，之后逐渐扩展到轻度暴力犯罪的死刑，最后集中解决暴力犯罪死刑这一非常难题。在《刑法修正案（八）》限缩老年人适用死刑空间的基础上，有学者主张继续改进“老年人免死”制度，将免死年龄调低到“审判时已满70周岁”，废除“例外规定”（以特别残忍手段致人死亡的除外），确立审判时候已满70周岁的“老年人一律免死”制度，在此基础上，“创建对哺育期母亲、精神障碍人、聋哑人等特殊主体的免死制度”[18]。对于废止特殊主体死刑方面，有学者提出“排除对整个女性群体的死刑适用”，如有必要也可“通过设立例外条款在极端情况下保留对女性适用死刑”[19]，或者在“完全废除对所有女性罪犯适用死刑并不现实”的情况下，可以考虑限缩对女性适用死刑的“极端情节”[20]。

客观来说，经过《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》对死刑“大刀阔斧”的改革之后，立法限制死刑的空间在短期内已经暂时用尽，通过立法削减罪名、逐步废除死刑的步伐有所放缓。随着近几年中国社会的快速发展，“新时代”给了死刑罪名削减新的空间，有待刑法学者探索新的可能，寻找新的方案。有学者曾对《刑法修正案（十一）》寄予厚望，提出了“总则+分则”的修正思路[21]，笔者深为赞同，择要如下：

总则层面：通过提升死缓罪犯执行死刑的门槛，确立相对确定的死缓考验期限改革死缓制度；将“老年人免死”年龄下调至70周岁，扩大限制死刑适用对象；确立相对确定的死缓考验期限；改革终身监禁制度，将终身监禁制度由个罪的死刑替代措施上升为一般性的死刑替代措施。

分则层面：直接削减7个非暴力犯罪的死刑罪名①运输毒品罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，破坏武器装备、军事设施、军事通信罪，故意提供不合格武器装备、军事设施罪，非法出卖、转让武器装备罪。参见袁彬，徐永伟.我国现阶段死刑制度改革之立法前瞻——对《刑法修正案（十一）》死刑修正的设想[J].学术界，2020（4）：144-145。；利用数罪并罚、法条竞合、转换犯原理技术性削减11个死刑罪名②通过将结果加重行为单独评价为故意伤害罪、故意杀人罪等，实行两罪并罚保留犯罪行为的死刑，从而削减本罪的死刑罪名有1个，即绑架罪；利用罪名之间的法条竞合关系或者想象竞合关系，通过重法优于轻法的处理原则保留死刑适用的可能，从而削减本罪的死刑罪名有9个：放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪；设定行为人实施犯罪构成之外的行为导致犯罪性质发生转化，将其导入故意伤害罪、故意杀人罪中适用死刑，从而削减本罪的死刑罪名有1个，即抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。参见前注袁彬、徐永伟文，第145-146页。；利用交叉式法定刑修正模式清理4个罪名的绝对确定死刑③劫持航空器罪，拐卖妇女、儿童罪，暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪。详见前注袁彬、徐永伟文，第146-147页。；通过对死刑适用标准的弹性收缩，为司法上限制故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、（走私、贩卖、制造）毒品犯罪的死刑适用提供更多的机遇与可能。

笔者以为，前述方案既能满足死刑罪名削减需求，也不会因为“粗暴”削减招致民意反弹，可以说是较为务实的死刑逐步废除方案。前述方案若能落地，中国死刑罪名在立法上将从46个直接减少至28个，司法控制死刑的力度将会明显加强，死刑适用数量或有明显下降。《刑法修正案（十一）》已实施，虽未涉及备受期待的死刑立法改革，但遗憾之余，我们完全可以对将来的“刑法修正案”充满期待，继续探索废除死刑的合理方案，，赢得立法者、司法者、社会公众的认可。

四、结语

关于中国死刑废除的艰难曲折，刑法学者早有普遍共识和心理准备——在未来很长一个时期内，死刑制度依然存在。我们也深知，推动死刑废除，有赖于全社会对死刑利弊的深刻认知，有赖于死刑民意的整体转变。虽然中国死刑的废除还面临诸多困难，但笔者认为，中国社会对废除死刑的接受度在不断提高，也许还需要较长时间，但可以肯定的是，通过法学界同仁的共同努力，或游说推动，或引导民意，或探索方案，中国死刑的废除进程必然会提速。