朱瑛 上海市嘉定区人民法院

一、公司为他人提供有偿担保应属有效

首先，从保证人的主体资格来看，《中华人民共和国民法典》第六百八十三条就不得担任保证人的主体范围进行了规定即机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。另《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》第四条、第五条就该条款作了细化解释。相较于1995年的《中华人民共和国担保法》，民法典删除了保证人的一般性规定和法人分支机构作为保证人的禁止性规定。因此，无论是从此前的担保法还是现行的民法典来看，我国两大公司类型即有限公司、股份有限公司具有保证人资格。

其次，较之于一般的自然人、其他组织，公司法对公司作为保证人有更严格的决议要求。公司法第十六条还规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。虽然公司法对此作了专门规定，但由于此前我国担保法及司法解释未作特别明确，导致理论与实务届存在不同观点。笔者搜索了中国裁判文书网相关案例发现，各地法院多数对公司决议并不作特别审查。针对该问题，现行民法典有关担保制度的解释第八条至第十一条就此进一步作了细化规定。因此，在公司提供担保前，债权人应就相关决议尽基本的审查义务，尤其需对涉及众多不特定中小股东利益的上市公司的披露事项、实际控制人等进行必要的核查。若债权人已就公司担保进行了必要的决议审查义务，保证人主张不承担担保责任的，法院应依法不予支持。

第三，根据上文提到的法律及司法解释，目前我国并未对融资担保公司、保险公司、银行金融机构等专门担保机构以外的保证人收取担保费作禁止性的规定。新施行的民法典沿用了此前担保法关于反担保的相关规定。虽然反担保与本文论述的有偿担保并不属同一概念，但在本质上，两者都是为了防止并避免保证人因承担保证责任后，自身陷入财务困境或经济危机，以期在一定程度上保护担保人的权利。此外，最高人民法院在批复广东省高级人民法院《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示的函》中指出“收取担保费用的保证人较无偿提供担保的保证人承担更多的义务。保证人提出自己也是诈骗犯罪的受害人的免责理由不能成立”。从该批复来看，最高人民法院对于有偿担保制度系持肯定态度，并明确了有偿担保较之于无偿担保，保证人应承担更为严格的担保责任。

综上，再结合保证人的经营范围及日常业务来判断，如果其并非以融资担保作为主业、常业的公司，且无证据显示其以经营范围“掩盖”从事专门融资担保业务之事实的话，则作为商事主体之间签订的关于收取担保费的约定应认定系各方当事人在自愿、平等基础上经充分协商一致的结果，合法有效。

二、公司为他人提供有偿担保之风险防范

从无偿担保来看，绝大多数是依托亲朋好友等人情关系而建立，但随着社会经济的发展以及经济思维方式的转变，以此为基础而建立的担保关系越来越显得脆弱，保证人承担保证责任的意愿及积极性愈发降低，债权人的债权也随之得不到切实保障。因此，笔者认为有偿担保未尝不是一种有益探索。但是，有偿担保既然较无偿担保需要保证人承担更严格的保证责任，那么商事主体对此就需尽更审慎的注意义务以防范风险。

从公司代偿能力出发，作为保证人的公司，应就债务人的资产情况、偿付能力、股权结构，以及被担保的债务金额、期限，结合自身的情况综合判断并协商确定合理的费用，避免因承担保证责任后导致自身出现资金链断裂、影响公司商誉等情况。对于债权人而言，其在对保证人的代偿能力进行审查时，可要求保证人在一定债权数额范围内向债权人进行必要的、合理的披露或说明，特别是在保证人的公司账户或资产、股权被冻结、查封等情况下。除此之外，债权人判断公司作为担保人是否具有代偿能力还应综合从公司基本面及行业因素如公司规模、资本结构、市场占有率、盈利能力、现金流量、公司治理、发展前景等方面综合加以考量。但作为活跃的市场主体，笔者认为，即使作为保证人的公司的银行账户被冻结或资产被查封，有时亦仅是案外人行使自己诉讼权利的一种方式，并不必然导致公司代偿能力的丧失。

有偿担保作为商事担保行为属于商行为的典型例证。对于何为商事担保，德国、日本、西班牙对此有相关的规定，有的是从基础合同是否为商事合同角度予以判断，有的是从担保人及被担保人是否系商主体的身份予以认定。虽然我国未就商事担保概念作出独立的定义，但应当看到，有偿担保的建立，在一定程度上能有效缓解实践中保证人承担保证责任意愿不强的困境，改变传统民事担保中被担保人有权利无义务、担保人有义务无权利的不对等状态。这不仅是民法公平原则的内在要求，也是解决中小企业融资难的有效举措。