张露千 华东政法大学

一、问题的提出

长期以来，混淆理论是商标侵权判断判断的基础。但随着市场经济与消费文化的发展，混淆理论无法满足非竞争市场中的生产者对商标特别是驰名商标的模仿和盗用等行为，商标反淡化理论随着现代社会商业的发展而逐步产生，起源于“禁止在非竞争性产品上对商标的独特而臆造的使用行为”[1]。从20世纪末，驰名商标的反淡化理论开始在中国传播和发展。对于我国商标法是否存在反淡化规则，一直以来颇有争议。

从立法上来看，我国尚未明确反淡化制度的存在。2009年，最高人民法院发布的《驰名商标保护若干问题解释》第9条第2款规定“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉”的行为属于商标法第13条规定的情形。2013年，《商标法》第13条第3款规定增加了对驰名商标的跨类保护，该条为已注册的驰名商标从反淡化方面提供了保护，体现了驰名商标反淡化保护的立法精神。但其仍未明确“商标淡化”的术语，且从字面意思来看，“误导公众”的表述依然指向混淆或混淆可能性[2]，与狭义的反淡化理论不同。立法尚未明确引入反淡化理论，但司法实践中存在法院利用反淡化理论或方法对案件进行处理的情形，因此对于我国商标法是否存在反淡化保护学界一直存有争议。

二、反淡化保护的理论支撑

淡化理论，是指他人使用某一强势商标，虽未导致相同或类似商品的混淆，但对该商标的显著性造成损害或者因其使用产生令人讨厌的联系，而对商标的形象造成损害。……