莫建莉 华东政法大学

随着市场经济的不断发展，商标在生产、销售、消费等诸多环节的使用愈发频繁，同时也促进了许多不同的商标侵权行为的发生。我国的商标侵权判定理论仍旧以保护识别商品来源功能的混淆理论为主。保护内容单一且未顾及到作为整体的商标效能的发挥。有鉴于此，本文尝试从系统法学的视角提出对我国现行商标侵权理论的反思与修正。

一、我国商标侵权判定理论：混淆理论

现行《商标法》第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。此项规定通常被学界称为“双相似＋混淆可能性”的商标侵权判定标准，也即在商标侵权案件中，应先判断争议商标或商品的相似性，当满足相似性要件时，再证明混淆可能性的存在即构成商标侵权。这一判定标准主要以商标混淆理论为基础，其所指向的商标侵权行为模式主要为：他人在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，使相关公众对商品的来源产生误认。[1]这一判断标准看似清晰明确，但法官在具体案件的运用中却并不尽如人意，仅仅以“双相似＋混淆可能性”来保护商标权已远远不够。

二、对我国商标侵权理论的反思：局限性

（一）对驰名商标保护不足

在不二家一案中，被告未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同的带有不二家商标的包装盒。……