涂 龙 科

(上海社会科学院 法学研究所，上海 200020)

一、问题的提出

刑事二审程序又称上诉审程序，是指由于刑事诉讼当事人不服一审法院未生效的一审裁判，而在法定期间内向上一级人民法院提起上诉引起的诉讼程序。在刑事审判中，事实因素和法律因素可以名正言顺地改变二审判决结果。那么，是否也存在其他隐形的非法律因素(如被告人身份、经济状况、地域、人格、信仰、爱好等因素)，虽然不是法定的理由，但却在事实上发挥实质性作用而影响二审判决呢？关注非法律因素在司法实践中的实际功用，是法律现实主义的基本理论进路。法律现实主义代表人物杰罗姆·弗兰克的名言是：“法官的早餐，可以决定司法判决的结果。”法官的裁判活动也会受到非理性因素的影响，国外尤其是在美国此类经验性研究卷帙浩繁，关注法官的种族、性别、信仰、爱好，甚至法官的家庭成员、饮食习惯等对其判决的影响等[1]。法律现实主义繁盛于实用主义传统盛行的美国，是“美国20世纪最重要的法理学运动”[2]。奥利弗·温德尔·霍姆斯是法律现实主义的开拓者和奠基人，法律现实主义主要代表人物还包括卡尔·卢埃林与杰罗姆·弗兰克。与法律形式主义相对应，绝对的法律现实主义否定法律概念的周延性和规则的确定性，并在此基础上认为不可能通过演绎推理得出确定、可预测性的裁判结论。法律现实主义否认纯粹的形式逻辑推理以及概念分析能够发现法律运行的真谛，相比之下更重视经验方法的运用，以及对司法过程的细致入微的观察，在研究进路上重视直觉、政治立场等非法律因素对法官裁决的影响[3]。……