杜娟 刘亚军

【摘要】外资并购引起我国驰名商标流失的情形屡见不鲜，对我国产业安全和发展以及消费者的利益造成了一定的负面影响。为此，我国应从企业和国家两个层面作出应对。就企业而言，我国应当在并购协议中明确商标利用条款，一旦发生外资企业不履行并购协议造成驰名商标价值丧失的情形，应当依据并购协议及时提起诉讼。就国家而言，强化对内外资企业知识产权的平等保护，完善外资并购立法，增强相关法律制度的权威性、可操作性，并在执法和司法实践中真正落实相关法律法规和政策制度。

【关键词】外资并购  驰名商标流失  驰名商标保护  安全审查

【中图分类号】D923.4                           【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2021.02.015

外商投资对于我国经济发展具有重要的推动作用，其中，外资并购是一种通过产权交易实现资本增值的国际直接投资活动。跨国公司来华投资的直接目的在于获取经济利益，运营过程中难免发生扰乱我国正常市场秩序、影响我国经济安全的情形。外资并购引起我国驰名商标流失便是典型情况。在早期的外资并购中，我国企业过度关注短期利益、不着眼未来发展潜力的观念是导致驰名商标流失的直接原因。如今，由于外资企业不执行并购协议导致我国驰名商标流失的现象仍时有发生。2020年1月1日起正式实施的《外商投资法》反映出我国为实现投资自由化、便利化而作出的努力。在此背景下，为了最大限度地发挥外商投资对于我国整体经济发展的促进作用，尽量减少外商投资所造成的不利后果，我国应当加强对于驰名商标的保护，从而在保护外国投资者合法权益的同时，也能有效保护我国企业的知识产权。

外资并购中驰名商标流失的情形

纵观我国企业以驰名商标作为吸引外资企业并购的历史发展轨迹，我国企业接受外资并购的理由，始终是希望获得外资企业丰富的管理经验和先进的生产技术。最初，由于我国很多企业、厂家缺乏商标价值观念，对驰名商标的价值没有正确的认知，在合资和并购中，并未对自己的商标采取相应的保护措施，因此很多驰名商标被低价甚至是无偿转让。数年过后，许多曾经在国内市场上叱咤风云的驰名商标却在经历外资并购后近乎销声匿迹，国内消费者的注意力很快被迅速崛起的附有新商标的产品所攫取，国内相关产业的市场也被新产品所占有。

当前，经济全球化的进程逐步深入。我国颁布的相关法律政策加强了对于外资并购的管理，以维持正常的市场秩序。我国企业也已经意识到尽职调查与商标评估的重要性。然而，尽管并购发生之前企业已经足够谨慎，但在并购协议签订之后，一旦出现外资企业不执行并购协议、致使合资企业经营运转不佳的情形，往往仍会导致我国驰名商标的流失。

外资并购中驰名商标流失的检视

目前，引起我国驰名商标流失的原因不再是我国企业同意外资企业无偿使用，或是未能正确评估其所拥有的驰名商标价值，而有着更为复杂的原因。

外资并购中驰名商标流失的原因。外资并购中，国内企业对于自身所拥有的驰名商标保护意识虽有提升，但是保护程度仍有不足。外资并购大致可以分为两个阶段：第一个阶段是准备签订并购协议的阶段，主要是双方制定并购规划，就交易条款进行协商和尽职调查，准备交易相关的文书。第二个阶段是并购协议签订之后的阶段，双方获取股东的同意和主管当局的许可，履行并购协议中的义务，直至交易完成。经过多年的发展，国内企业在外资并购中已表现出保护自身驰名商标的意识，但是这种保护意识往往集中于并购的第一个阶段。在并购协议签订之后，我国企业往往会忽视并购协议履行时可能发生的问题：如何保证并购协议的内容得到充分执行，如果并购协议的内容未能充分执行又该如何救济，等等。

同时，我国缺乏相应的驰名商标流失的应对和化解措施。已有法律体系缺乏系统性和协调性，低位阶法规较多，而低位阶法规中又缺乏细化规则和行业通行标准。从立法规制层面来说，我国当前已经制定实施了《公司法》《反垄断法》《外商投资法》，此外还有一系列涉及外资并购境内企业的政策法规。但是，这些法律均是概括性的外资并购管理规范，除了《商务部关于外国投资者并购境内企业的規定》（下文简称：商务部《规定》）第12条之外，鲜有直接针对外资并购中的驰名商标保护而作出的规定。

此外，司法实践的缺失也说明相关规则在实践当中的可操作性有待提升。其实，在我国企业与外资企业签订并购协议时，即使出现无偿转让驰名商标的行为，也属于企业之间的意思自治行为，不存在司法意义上的可救济性。并购协议签订之后，如果发生外资企业违约的情形，理论上来说我国企业可以起诉，然而司法实践中却并未得见。司法机关只能在企业起诉时受理案件，如果企业不起诉，司法机关无法进行救济，只能任由驰名商标在市场竞争中被淘汰。因此，应当明确在外资并购中对驰名商标进行司法保护的局限性;针对外资并购行为，反垄断执法机关可以主动进行审查，判断并购行为是否可能引起市场垄断，损害我国相关市场正常竞争秩序。

外资并购中驰名商标流失的影响。外资并购本是企业之间的行为，国家不应介入，但是因为涉及驰名商标，其中包含复杂的利益关系，除了我国企业自身利益之外，还包括国家产业安全利益以及消费者利益。因此，针对外资并购中驰名商标流失现象进行立法规制，具有合理性和必要性。

外资并购中驰名商标的保护有其特殊性，全国政协常委、中华商标协会会长刘凡在2016年召开的第二届中国自主品牌峰会上指出，当前我国已经成为“商标大国”，但是并未成为“商标强国”。“中华老字号”作为象征世代传承的产品、技艺或服务的商业标识，“具有鲜明的中华民族传统文化背景和深厚底蕴”，若能将这些具有良好信誉的品牌推向世界，亦有利于扩大中华文化传播力和影响力。[1]驰名商标是一种知识产权资源，外资并购中驰名商标的流失意味着我国知识产权资源的流失，影响了我国相关企业的利益，进而影响企业所在产业，甚至阻碍我国社会整体经济的正常发展。

知识产权制度涉及一国的产业政策与公共利益。知识产权本身可以作为一种无形财产进行投资是世界各国早已达成的共识。当前，世界各国对于知识产权的重视程度逐渐提升，各国投资条约中的相关规定便反映了这一趋势。以美国为首的发达国家在与其他国家签订投资条约时，往往会在投资条约中引入相关规则，明确知识产权可以作为“投资”获得保护，这种保护程度远远超过《TRIPS协定》的水平，以便维持发达国家在国际投资中的强势地位。然而，对于东道国本身的知识产权保护而言，投資条约中的规定却十分简略。对于投资条约当中提高保护标准的知识产权规则，有学者认为“其实质是解决对外投资实践中的外部性问题”，对投资者的知识产权进行强力保护，“限制我国产品的出口，增加我国企业的生产成本和可能的法律成本，并由此带来贸易和投资转移效应”。[2]已有国家注意到这种对于投资者和东道国知识产权保护水平不协调、投资条约合理性受到影响的情形，并且试图在投资条约中尽量降低较高水平的知识产权保护规则对于本国带来的不利影响，但是实际效果却是致使投资条约的不确定性以及解决投资纠纷的难度增加，国际知识产权保护体系也变得越来越复杂。[3]

驰名商标已成为各国经济软实力的重要体现，驰名商标的权利转移致使我国企业与国家经济软实力整体被削弱，不利于我国经济发展。我国企业选择接受外资并购主要是为了获得外资企业丰富的管理经验和先进的生产技术。这看似是一种以自身商标优势换取国外专利技术等资源的公平交易，然而，并购之后专利技术仍然掌握在外资企业相关人员手中，而我国的驰名商标则成为了中外合资企业的共有财产。就此而言，我国企业丧失了部分商标权，却并未能够取得预期的专利权。一旦失去驰名商标，这些资源将只能服务于外国驰名商标商品的生产，而无法用于我国驰名商标商品的生产。一方面，在全球产业链和供应链中，我国的定位将彻底成为仅提供生产资源和劳动力的加工地;另一方面，随着驰名商标权利的转移，我国企业独立发展的空间随之受限，如果不及时改变用外资企业商标发展制造业的情形，我国企业自主研发和主动创新的能力都将受到抑制，我国驰名商标的整体国际竞争力将下降，相关产业国际运营抑或受阻。

外资并购致使我国驰名商标流失，还可能对消费者的利益产生影响。随着经济全球化的发展，我国消费者接触到的商品本身已不限于本国企业，大量外资企业涌入我国市场，对于我国相关市场的充分竞争而言本应有所助益。然而，为了获取驰名商标权利而对我国企业进行并购的外资企业，其获取我国驰名商标的行为却并非单纯的市场竞争行为，而是为了达成垄断驰名商标商品相关行业的目的。这些外资企业获取我国驰名商标之后并不进行持续运营，原本应在市场有一席之地的商品被迫失去竞争力，导致相关市场中可供消费者选择的品牌变少，如此一来，相关市场竞争的力度和公平性都大打折扣，消费者的选择范围也会受到限制。商标作为知识产权保护的客体，无需通过智力创造而产生，商标权的获取、商标权所包含商业声誉的提升亦与其中是否含有“智力创造”无关。对此，王迁教授指出，赋予商标知识产权保护的主要原因之一，就是“确保消费者能够根据商标的识别功能选择商品或服务”。[4]外资并购致使驰名商标在市场竞争当中遭到淘汰，并非是消费者基于商品质量而对驰名商标商品的否定，而是并购之后合资企业营运不良的结果。从这个意义上来说，外资并购也对我国消费者的利益产生了不利影响。

外资并购中驰名商标流失的应对

针对外资企业违约造成驰名商标流失的现象，企业应当有所作为，立法部门也应进一步健全相关法律法规。

企业层面。随着国内企业驰名商标保护意识的逐渐增强，我国企业通过尽职调查和商标价值评估的方式，从一定程度上减少了驰名商标的流失，但是这种应对之策仍然无法解决外资企业不执行并购协议的问题。企业应在并购协议签订前，科学设置驰名商标保护条款;在并购协议签订后，督促相关条款履行。同时，应当在并购协议中明确和完善商标利用条款，例如可在协议中约定商标利用的具体方式和投资金额，尤其应当明确约定违反相关条款时应承担的法律责任，以保证驰名商标利用条款得到贯彻履行。一旦发生外资企业不按并购协议约定投入相关资源、持续运营驰名商标，从而使中方所拥有的驰名商标价值逐渐丧失的情形，我国企业应当依据并购协议及时提起诉讼，要求外资企业尽快履行约定，最大程度避免驰名商标彻底被市场竞争淘汰。

国家层面。首先，明确内外资企业知识产权受平等保护。从立法规制的角度来说，针对外资并购中的驰名商标流失现象，我国仅有前述商务部《规定》作为法律依据。《外商投资法》确立了“准入前国民待遇加负面清单”的外资管理模式。然而，该法第22条仅强调了“保护外国投资者和外商投资企业的知识产权”，而对我国企业自身的知识产权保护只字未提。因此，应当进一步规范外资优惠政策，引导和规范外资并购方向，避免驰名商标流失现象的加剧。

其次，完善外资并购规则，增强相关法律制度的权威性、可操作性。《外商投资法》第35条仅对安全审查作出原则性规定，缺乏可操作性。[5]在这部具有划时代意义的法律生效之前，有学者认为该法应实现两个目标：其一，明确国家安全审查的重要性，在合理促进外商投资、合理利用外商投资的同时，引导外资并购审查，切实做到维护国家安全、社会秩序和公共安全;其二，对外商投资管理作出更为细致、更具可操作性的指导，统一目前分散的法律法规和部门规章。[6]从目前来看，《外商投资法》仅完成了前者。此外，在我国自有知识产权日益增多的情况下，亟需完善知识产权对外转让审查机制。

最后，应进一步丰富在外资并购中保护驰名商标方面的实践。美国不光针对跨国并购建立了较为成熟的国家安全审查法律体系，在实践中对于外资并购审查也十分严格。反观我国，虽然已有商务部《规定》第12条，但是在实践中未曾援引这一规定。因此，我国应当通过适用前述规则来表明我国意欲保护驰名商标的态度，保护我国的相关产业和品牌发展。

结语

随着我国企业保护自身驰名商标意识的不断提升，外资并购造成我国驰名商标流失的情形已有所减少。但是，这种情形并没有彻底消失，而是在并购协议履行阶段，以新的方式影响着我国企业、相关产业安全以及消费者的利益。如欲有效杜绝这种情形，企业自身应引起高度重视，采取积极行动。同时，我国立法中也应当明确外资并购中对于作为民族品牌的驰名商标的保护态度，保护我国企业的知识产权利益。

（本文系国家社科基金项目“国际知识产权保护制度发展趋势与我国路径选择研究”阶段性成果，项目编号：17BFX114）

注释

[1]刘凡：《中国自主品牌与驰名商标发展密不可分》，《人民论坛》，2016年第27期，第19页。

[2]刘雅芳、许培源：《国际贸易投资新规则的演化趋势及其影响：一个综述》，《经济问题探索》，2019年第3期，第186页。

[3]田晓萍：《国际投资协定中知识产权保护的路径及法律效果——以“礼来药企案”为视角》，《政法论丛》，2016年第1期，第103页。

[4]王迁：《知识产权法教程》（第五版），北京：中国人民大学出版社，2018年，第398页。

[5]廖凡：《〈外商投资法〉：背景、创新与展望》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》，2020年第3期，第141页。

[6]李善民等：《外资并购与我国产业安全研究》，北京：经济科学出版社，2017年，第336页。

责 编/李少婷（见习）