王杏飞，王安冉

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

形成权是指依照权利人的单方意思表示即可改变法律关系的权利。根据形成权的行使方式，可区分为一般形成权（也称为简单形成权、单纯形成权、普通形成权、私法形成权等）和形成诉权。前者依当事人单方意思表示即可行使，后者必须通过诉讼才能实现。当然在我国语境下，形成诉权包括通过诉讼、仲裁等方式行使的形成权。有学者指出，直接将“形成诉权”这一概念引入我国用以指代民事实体法规定的需通过诉讼或仲裁等方式行使的形成权，属于概念的误用，可将必须经由诉讼或仲裁等方式才能行使的形成权称为“特别形成权”，以与“一般形成权”相区别[1]。需要指出的是，尽管“形成诉权”带有“诉权”二字，但并非诉讼法意义上的权利，其仍是“形成权”而非“诉权”的下位概念，故而本质上仍是一种私权。

有学者曾指出形成权争议应为形成之诉，存在“形成权—形成之诉—形成判决—形成力”的对应关系[2]。随着理论研究的深入和实践的发展，有观点对这一逻辑联系的正当性提出质疑。如有学者以合同解除权为例，对普通形成权诉讼类型进行考辨，指出以解除权等普通形成权作为诉讼标的时不构成形成之诉，只有形成诉权才能作为形成之诉的诉讼标的[3]。另有学者在分析特别形成权、一般形成权性质的基础上，分别探讨了这两类形成权诉讼与形成之诉的关系，并对称作形式上形成之诉的共有物分割之诉与形成之诉的异同进行考察，指出形成权诉讼与形成之诉的关系呈现复杂的样态[4]。还有学者对合同解除权的性质进行辨析，指出合同解除之诉是确认之诉而非形成之诉[5]。另有学者指出，只有形成诉权涉讼可构成形成之诉，而私法形成权涉讼应构成确认之诉[6]。

综上，当前学界对形成权及其诉讼实现方式还缺乏体系性的研究，实务界的认识与操作也不统一。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）实施后合同司法解除的情形更为多样，故有必要对其进行具体分析。鉴此，笔者拟立基于我国《民法典》中的形成权及其类型，适当观照域外相关立法与理论成果，廓清形成权的行使与形成之诉、确认之诉之间的对应关系，以期为司法实践中广泛存在的形成权诉讼案件提供指引，为实现民事诉讼法与《民法典》的衔接作些许努力。

一、我国《民法典》中的形成权及其类型

第一类是狭义的形成权，即法律并未规定以诉的方式行使形成权。如《民法典》第一百四十五条规定的法定代理人及善意相对人的追认权；第五百零三条规定的被代理人对无权代理合同的追认权①对于《民法典》第五百八十二条关于履行不符合约定时，受损害方减少价款的权利，有观点认为其为单纯形成权，也有观点认为“请求减少价款”实际上是变更合同的请求权，如果相对方不同意变更，受损害方只能请求法院予以价格调整，或者诉诸损害赔偿救济。参见武腾《减价实现方式的重思与重构》，载《北方法学》2014年第3期，第141-152页。。

第二类是未明确以诉的方式行使，但规定存在争议时可以提起诉讼。如《民法典》第五百六十五条规定的合同解除权行使规则：当事人可以用通知方式解除合同，如果有争议则任一方均可起诉或者申请仲裁确认解除行为的效力；也可以直接起诉或者申请仲裁要求解除合同。对于合同解除权的性质，中外学者争议较大，大致有形成权说、请求权说、抗辩权说、折衷说四种观点。我国理论与实务界则主要有形成权说和形成诉权说两种观点的对立[7]。笔者认为合同解除权为形成权，从《民法典》第五百六十五条的文义来看，该条并不是对形成诉权的规范。主要理由在于两个方面：一是《民法典》第五百六十五条直接明确规定合同自通知到达对方时解除，可见产生解除合同效果的是当事人的意思表示而不是法院的判决；二是该条规定当事人的请求是“确认解除行为的效力”而不是请求“解除合同”，可见当事人请求“确认解除行为的效力”如果得到法院或者仲裁机构的支持，本质上只是法院或者仲裁机构对合同解除权这一形成权的确认。

第三类是法律对形成权的行使方式有明确要求，即发生争议时可由“人民法院或仲裁机构”解决，可称作“非真正的形成诉权”。如《民法典》第一百四十七条对基于重大误解实施的民事法律行为的规定、第一百四十八条对欺诈行为的规定、第一百四十九条对第三人欺诈行为的规定、第一百五十条对胁迫行为的规定、第一百五十一条对乘人之危的规定、第五百三十三条对情势变更的规定、第五百八十条对因存在某些情形导致不能实现合同目的时请求终止合同权利义务关系的规定、第五百八十五条对违约金调整的规定等。

第四类是法律对形成权的行使方式有严格规定，即仅能以诉的方式通过司法裁判才能实现。如《民法典》第八十五条规定的营利法人出资人对瑕疵决议的撤销权；第二百八十条第二款规定的受侵害业主的撤销权；第四百一十条第一款、第五百三十八条、第五百三十九条规定的债权人撤销权。

二、形成权的行使——形成之诉

（一）形成之诉应否独立存在之争

对是否存在独立的形成之诉，历来存有争议。主张“二分说”的苏联学者认为，将诉分为确认之诉和给付之诉是最为妥当的，没有必要将形成之诉作为一种独立的类型[8]。我国也有学者主张形成之诉不是独立的诉讼类型，而只是确认之诉的一种特殊情形。这种理论主张对某些特殊类型的诉讼有很强的解释力，如在处理撤销股东大会决议之诉、确认股东大会决议无效之诉以及确认股东大会决议不存在之诉时，如坚持形成之诉与确认之诉对立的观点，则因两者之间界限模糊，在实务处理上容易产生分歧，且若原告在选择诉讼时产生错误，将不利于保护其实体权益，同时也能防止原告滥诉[9]。

持“三分说”的学者则主张，形成之诉是一种独立的诉讼类型，不能归入确认之诉与给付之诉。如在离婚之诉中，虽然法院在审理该类案件时首先要确认离婚权是否存在，离婚的条件是否成就，但确认本身并不是最终的法律效果，解除婚姻关系才是离婚之诉的终极法律效果。

反对该观点的学者则认为，原有法律关系的变更是确认之诉的结果。诸如撤销权等形成诉权“所以须经由诉讼为之，系因其影响相对人利益甚巨，或为创设明确的法律状态，有由法院审究认定形成权的要件是否具备的必要”[10]。换言之，法院的审理就是确认原告是否存在实体法上的形成权。“一是首先确认请求变更的法律关系是否存在，是否有效；二是确认法律规定的变更条件是否成就。”[11]以离婚诉讼为例，只要法院确认原告存在离婚权，作为离婚权的形成权就会产生解除婚姻关系的法律效果，只不过是这种形成诉权必须通过法院判决而已。普通形成权与形成诉权在实体法律效果上并无二致，主要区别在于行使的方式不同。诚如有德国学者所言，“在很多情况下为了法律利益的安全，一项形成权的效果，也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果，必须经过法院检查性的判决，或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决，才能生效”[12]。笔者赞成“三分说”，形成之诉有独立存在的价值与必要性，一方面缘于民法上对某些形成权的行使方式有特别的要求，另一方面在于诉讼法上形成之诉有不同于确认之诉的特别规则（如诉的利益的识别、诉讼费计量、裁判生效时间等）。

（二）可作为形成之诉诉讼标的之形成权

民法上所有的形成权均可成为形成之诉的诉讼标的吗？答案显然是否定的。形成之诉或形成判决与广义的形成权之间不存在简单的对应关系。“真正的形成之诉”是指原告向法院主张形成诉权，并可能获得形成判决；如果原告主张的是一般形成权，则是“非真正的形成之诉”，因为在判决作出前权利义务关系就已经发生变动，法院仅对此加以确认。当然，我国也有观点将“非真正的形成之诉”纳入形成之诉的范畴，认为一般形成权与形成诉权的区分并非绝对，行使一般形成权时，如果相对人提出异议，权利人只有向法院提起形成之诉，此时一般形成权即转化为形成诉权[13]。这种认识是对形成诉权的误读。形成诉权须有明确的法律规定，其性质是私法上的公权力，而非像一般形成权一样针对相对人的私权利，因此两者并不能因为当事人行使方式的不同而产生性质的互换。

大陆法系国家如德国、日本也持这一立场，德国法一致认为，只有形成诉权才是形成之诉的诉讼标的，日本学者继受这一观点[14]。德国罗森贝克指出，并非所有的形成权均可以适用形成之诉和形成判决，只有那些不能通过单方意思表示而必须通过起诉和支持性判决为前提的形成诉权才能适用[15]。在德国，民事实体法对形成诉权的规定通常表述为“通过法院判决的方式”。在家事诉讼领域，《德国民法典》通常将离婚诉讼等作为形成诉权加以规定，即便双方自愿离婚，也要通过法院裁判才能解除婚姻关系。概括起来，德国民事实体法与程序法中存在三类形成诉权：一是家事诉讼中的形成权，如离婚和废止婚姻的申请，废止生活伴侣关系的申请。目的在于维护家事案件中的社会公共利益以及家事关系的明确化。二是商事诉讼中的形成权，如《德国商法典》第一百一十七条、第一百二十七条、第一百三十三条和第一百四十条排除或除去合伙人事务执行权或代表权、请求解散合伙的规定。这是因为商事案件涉及众多利害关系人，需要明晰权利义务关系。三是执行法中的形成权，如《德国民事诉讼法》第七百六十七条执行异议之诉排除相关执行名义的执行力，此类诉讼被称为“诉讼形成诉讼”，是与实体形成诉讼相对应的概念。

在日本，实体法规定的形成之诉主要是身份关系、公司关系、行政关系等领域。原因在于这类法律关系涉及多数人的利益，因此法律关系的明确性至关重要。同时，这些领域的形成判决在多数情况下都具有对世效力。具体而言，日本法上形成之诉的情形主要包括撤销婚姻、离婚、解除收养关系、离婚的撤销、解除收养关系的撤销、亲生子的否认、认知亲子关系等人事诉讼；公司的解散、股东大会决议的撤销、持分公司设立的撤销等与公司相关的诉讼，对于公司设立无效、合并无效之诉而言，尽管使用了“无效”二字，但只要法院未作宣告无效判决，任何人都不能主张无效，而且在作为其他诉讼的先决问题时，也仍然视其为有效，故仍属于形成之诉。此外，撤销行政处分之诉也属于形成之诉。需要说明的是，由于在离婚等情形中，当事人可以不通过裁判而直接达成离婚协议，有学说将这种情况称为“非真正的形成之诉”。但如果是基于法定离婚原因的“法律关系变动”，那么在离婚判决作出之前，当事人就不能提出这种主张，因此其也属于形成之诉。

在法国，权利的实现一般依靠法院的判决。依照这一考量，法国法上并不存在裁判之外的形成权。但详加观察可以发现，法国法上亦存在着广泛的形成权。法国民法上有关形成权的规定可从成文法的规定和民事判例上认可的形成权两方面进行说明。成文法上的规定主要包括：（1）某些契约关系的单方解除，规定于《法国民法典》第一千六百五十七条、第一千七百三十六条、第两千零四条；（2）选择权，如选择之债的选择权（《法国民法典》第一千一百八十九条至第一千一百九十六条）、有关遗产继承的相应规定（《法国民法典》第七百七十四条、第七百七十五条、第七百八十四条之规定）；（3）买回权，规定于《法国民法典》第一千六百五十九条、第一千六百七十三条；（4）催告；（5）抵消权；（6）撤销权。就民事判例而言，其对形成权的认可则体现于双务契约的解除。按照法国民法的规定，解除权的行使需通过法院裁判的方式，即当事人必须提出裁判上的请求。但民事实务中却例外接受了单方解除。比如在基于人的关系或信赖作为契约基础的情况下①比如破毁院民事部1910年1月4日判决、破毁院审理部1927年1月4日判决、破毁院民事部1934年12月5日判决。参见孟庆吉《法国民法上的形成权之历史考察》，载《广西社会科学》2019年第8期，第119-120页。以及有紧急性及必要性的情况下②比如破毁院审理部1920年12月22日判决、塞纳法院1937年7月11日判决、普瓦捷控诉法院1918年12月23日判决。参见孟庆吉《法国民法上的形成权之历史考察》，载《广西社会科学》2019年第8期，第120-121页。，法国判例认可单方解除权。不过虽然逐渐允许当事人单方解除合同，但该种合同解除还是需要法官进行审查。不能排斥法官对合同解除的审查权体现了法官对合同中利益整体维护的观点[16]。

在我国，依据上文对《民法典》中形成权及其类型的划分，在第三类“非真正的形成诉权”中，当权利人通过提起诉讼来行使形成权时，其与第四类只能经诉讼途径行使的“真正的形成诉权”有诸多共性。原告起诉的目的在于改变既有的民事权利义务关系，并且该目的能否实现最终取决于判决结果能否发生效力。以形成诉权与非真正意义上的形成诉权为基础提起的民事诉讼均为形成之诉。

（三）形成之诉及其判决的类型化

1.面向未来产生效力。此种情形是指在判决发生既判力后才向未来发生，即自此发生。比如《德国民法典》第一千五百六十四条规定的离婚申请或者第一千三百一十三条以下规定的撤销婚姻之诉。其他情形包括《德国民法典》第一千四百四十七条至第一千四百四十九条、第一千四百六十九条、第一千四百九十五条、第一千三百八十八条规定的撤销夫妻财产制之诉，《德国商法典》第一百三十三条、第一百三十一条第六项规定的解散无限公司之诉，第一百四十条、第一百一十七条规定的开除合伙人或者剥夺业务执行之诉等。我国的离婚、解除收养关系和公司解散判决均属于这种类型。不过，涉及合伙企业终止的情形不属于形成判决。正如我国学者所言，既然现行法并未明确规定合伙企业解散或合伙协议解除时的形成诉权，而是认为只要相应条件成就，就会发生上述效果，因此当事人不具备提起形成之诉的诉的利益，但可以直接请求分割合伙财产[17]。有必要指出，基于民事诉讼法理，我国离婚判决中认定一方享有某项不动产权利的判决与分割某项财产的判决是确认判决而不是形成判决。主要原因在于，我国法律明确规定解除婚姻关系有离婚诉讼和协议离婚两种方式，由此区别于仅能向法院提起诉讼实现的形成诉权。即便认可诉讼离婚是形成诉讼，也仅限于解除婚姻关系，而不能及于财产分割。离婚诉讼中财产分配一般由双方协商，协商不成时由法院决定，无论是哪一种形式的财产分割判决，其实质是对当事人财产请求权的确认，而不是通过判决来直接变动物权关系。

2.面向过去追溯的效力。此种情形是指民事权利义务关系的变更与诉讼外的事实构成相关联，并且从该事实构成实现时就发生变更，即自始发生。如《德国民法典》第一千五百九十九条以下规定的撤销父亲身份之诉、第两千三百四十二条至第两千三百四十四条规定的丧失继承权之诉，《德国股份法》第二百四十三条、第二百四十六条规定的撤销股东大会决议之诉，第二百七十五条规定的宣布股份公司无效之诉等。在我国，属于此种情形的主要包括变更或撤销民事行为或者合同之诉，撤销股东会或股东大会、董事会的决议之诉，撤销集体经济组织、村民委员会或其负责人作出的决定之诉，撤销业主大会或业主委员会的决定之诉以及债权人代位权或撤销权之诉等。在此有必要单独对债权人撤销权之诉进行探讨。理论上对债权人撤销权的法律性质见解不一，民法学界多数说认为其兼具形成权与请求权的性质[18]。如有学者以债务人与第三人成立动产买卖合同为例，指出债权人撤销权诉讼兼有形成之诉与给付之诉的性质。在动产尚未交付时，债权人撤销权仅采用形成之诉即已足够；但在动产已经交付时，撤销权的行使需包括撤销动产买卖合同和请求第三人返还该动产[19]。与此不同，民事诉讼法学界通常认为，债权人撤销权是形成诉权，撤销权诉讼为形成诉讼，对此作出的肯定性判决为形成判决。形成判决不是执行依据，不具有可执行性，但形成判决具有形成力，可直接变动实体权利状态，而无须通过强制执行程序。

我国司法实务中对债权人行使撤销权案件的处理方式并不统一，但在判决撤销债务人与第三人之间的合同后，同时判决债务人与第三人负有相互返还义务甚至在不能返还时承担赔偿责任的，占据多数①比如最高人民法院指导案例118号“东北电气发展股份有限公司与国家开发银行股份有限公司、沈阳高压开关有限责任公司等执行复议案”的裁判要点指出：“债权人撤销权诉讼的生效判决撤销了债务人与受让人的财产转让合同，并判令受让人向债务人返还财产，受让人未履行返还义务的，债权人可以债务人、受让人为被执行人申请强制执行。”。对此有学者提出将撤销权的效果延及回复原状的部分，该观点在解释上过为勉强，只是在强烈的目的关照下勉强为之。究其实质，是因为法院认为在此存在一项待填补的法律漏洞。与其认为撤销权兼具请求权的效果，不如通过允许债权人行使撤销权后，在有必要时直接、立刻行使代位权进行漏洞补充[20]。在《民法典》的制定过程中，也曾提出撤销权与代位权同时行使的方案，但最终因争议较大未被立法机关采纳[21]。实务中有些法院不允许撤销权与代位权同时行使②参见浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终5759号民事判决书。。还有学者认为，债权人撤销权判决的性质因案而异[22]。最高人民法院在《关于〈债权人撤销权之诉案件性质、诉讼费用咨询〉的回复意见》中指出，关于债权人撤销权之诉案件的性质，实践中存在两种不同的认识：第一种观点认为其是形成之诉，不同于给付之诉，故不应作为财产案件收取诉讼费，而应适用“其他非财产案件”的规定按件收取诉讼费。第二种观点认为，《诉讼费用交纳办法》对诉讼费用交纳是以财产案件和非财产案件作为区分标准，而非以诉的类型为标准。债权人撤销权之诉的行使条件是债务人放弃到期债权或无偿转让财产，其诉讼请求对应一定的财产价值，应以该财产价值为基础确定诉讼标的额并按财产案件标准收取诉讼费。

笔者认为，通常撤销判决包含返还财产的内容，因为债权人行使撤销权的目的不仅在于撤销，而是在于返还相应的财产或利益，这是由撤销权制度目的所决定的。因此，认为撤销权兼有形成权和请求权的性质，撤销权诉讼兼具形成之诉与给付之诉的性质应为合理。就具体行使而言，如果债务人的责任财产仍然存在、并未散失，则仅依形成之诉即可达到目的；若责任财产已经转移，则需要给付之诉发挥作用。就后一种情形而言，为避免当事人针对财产返还问题另行起诉，实现对权利人的周延保护，若当事人只请求撤销，未诉请财产返还时，法官可行使释明权，并在判决主文中载明相应的财产返还问题，此时该生效判决可被强制执行。此外，因撤销权之诉的诉讼请求对应一定的财产价值，将其作为财产案件收取诉讼费用有一定的合理性。

3.基于自由裁量权作出。在此种情形下，法官享有自由裁量权。如法官可以通过判决确定所负的给付（如《德国民法典》第三百一十五条第三款第二句、第三百一十九条第一款第二句、第两千零四十八条第三句、第两千一百五十六条第三句、第两千一百九十二条等规定）；或者通过判决降低给付（如《德国民法典》第三百四十三条、第六百五十五条）；或者通过判决在多个权利人之间分摊给付（如《德国民法典》第六百六十条第一款和《德国商法典》第七百四十四条第二款）。此外，法官对“必要措施”的种类和范围进行裁判（《德国民法典》第一千一百三十四条第二款）、法官对租赁关系的期限和条件进行裁判（《德国民法典》第五百七十四条之一第二款结合《德国民事诉讼法》第三百零八条之一）以及法官对期间的长度进行裁判（《德国民事诉讼法》第二百五十五条、第五百一十条之二）等均属于此种情形。

日本法将此称为形式上的形成之诉，即立法未对要件事实作明确规定，而是由法院自由判决，如确定生父之诉、确定边界之诉以及共有物分割之诉。从性质上看，一方面，这些案件是非讼案件；另一方面，这些案件需待法院判决才有通用的效力，因此可以说是形成之诉。

对共有物分割之诉，我国台湾地区通说也作为形式上的形成之诉来对待，但德国通说却认为共有物分割之诉直接指向实体法上的分割请求权，因此是给付之诉。我国现行法并未将共有物分割之诉明确规定为形成之诉，理论上也存在形成之诉、形式上的形成之诉和给付之诉等观点的对立③如有学者考虑到实务中的处理方式不一致以及《物权法解释（一）》第七条将发生物权变动效力的相关裁判限于“改变原有物权关系”的情形，认为分割共有物判决是形成判决。参见曹志勋《论我国法上确认之诉的认定》，载《法学》2018年第11期，第58-59页。还有学者指出，我国的共有物分割之诉可能是形式上的形成之诉，也可能是真正的形成之诉。前者是指原告有权随时请求分割，法院是用诉讼形式处理非讼案件，故为形式上的形成之诉；后者是法院需对“是否存在重大理由分割”进行判断，因此为真正的形成之诉。参见李辉《形成权诉讼与形成之诉关系辨析》，载《法学论坛》2016年第1期，第77页。也有学者持德国法上的认识，认为分割不动产缺乏明确的形成诉权法律规定，并且分割依然基于当事人之间的协议或主张，而非法院以公权力直接进行分割，故属于给付之诉而非形成之诉。参见任重《形成判决的效力——兼论我国物权法第28条》，载《政法论坛》2014年第1期，第60页。还有学者认为，共有物分割请求权属于形成权，对于共有物可否分割发生争执之诉讼形态应为形成诉讼，但缺乏实体法规定的形成要件，实为形式的形成诉讼。共有人对于废止共有关系皆无异议，仅因共有人间不能就分割方法达成协议的情形，应属非讼事件。参见杨朝勇《论共有物分割之诉之性质》，载《河南财经政法大学学报》2015年第3期，第170-172页。。实务中有法院将其作为形成之诉处理，在裁判文书中直接判明涉案财产的归属。如有法院在判决书主文中直接判定在不动产分割后，“房屋归某某所有”①参见天津市第二中级人民法院（2014）二中民四终字第846号民事判决书。；对当事人仅请求分割动产的，有法院直接判明“某共同财产归某某所有”②参见山西省河津市人民法院（2014）河民初字第283号民事判决书。。

因对共有物分割之诉的性质认定不同，学界对其判决是否具有执行力存在争议。有学者指出，可以作为执行名义的判决为确定终局判决，只有给付判决才符合这一条件。因共有物分割判决在本质上不是给付判决，故其没有执行力。若认为其具有执行力，其执行力也非来源于裁判本身，而应由强制执行法特别赋予。以共有物分割判决的内容为分类标准，对于用变卖的方法分取价金或是用补偿的方法使当事人取得某部分共有物补偿某部分价款的判决，赋予其执行力应为合理[23]。有学者认为，交付是在分割完成以后发生的新的权利义务关系，是在共有物分割之诉提起且得到分割判决确定，发生形成效果后才发生，因此其独立于共有物分割之诉，属于另外一个诉。共有物分割之诉本身只是单一之诉，为形成之诉[24]，故判决本身不具有执行力。还有学者指出，当分割方法不能协议决定时，共有人得请求法院为分割，此种分割之诉，系请求法院就共有物分割方法为决定，判决的结果在于消灭共有关系，创设共有人之间的权利义务关系，故为形成之诉[25-26]，判决本身不具有执行力。还有学者指出，因共有物分割之诉本质上是一个非讼事件，因此其并不确定当事人间实体上的权利义务关系，在分割共有物时法院并没有确定当事人之间共有权之有无或持分之多少，而是以当事人之间存在共有关系，以原告有持分为前提进行分割。原告在提起共有物分割之诉时，若当事人之间就共有权之有无、持分之多少有争议时，原告可以合并声明请求确认共有权或判令被告交付共有物的某部分；被告也可以提起反诉，请求确认原告没有共有权或判令原告为一定给付。因其本身是一个纠纷，将其作为形式上的形成诉讼，以诉讼程序来审理，允许原告合并提起其他诉讼，也允许被告提起反诉，这样处理反而更为妥当[27]。从上述论述来看，该学者认为分割共有物纠纷可能出现形式的形成之诉、确认之诉和给付之诉的合并，分割共有物之诉本身并不具有执行力。

对此，笔者认为，在裁判分割共有物的情形下，共有关系须待分割判决确定后，才能产生废止或消灭共有关系的效果，在此意义上，将其作为形成之诉处理或许更切合现行制度下的诉讼形态划分。只是因法律并未规定其形成要件，法院对此享有自由裁量权，故将其认定为形式上的形成之诉可能更具合理性。在法院仅判决对原物进行分割时，该判决应属于《民法典》第二百二十九条规定的能直接导致物权变动的形成性法律文书③学者们在讨论导致物权变动的法院判决类型时，基本都将分割共有物的判决归入其中。具体可参见房绍坤《导致物权变动之法院判决类型》，载《法学研究》2015年第1期，第93-95页；徐同远《物权法第28条中的“法律文书”的类别及其具体类型》，载《天津法学》2011年第1期，第88-89页；赵振华、杨芳《〈物权法〉第28条适用之思考——何种法律文书能直接变动物权》，载《社会科学》2012年第11期，第118-119页；吴春燕、吕栋《按份共有分割请求权若干问题研究》，载《西南政法大学学报》2010年第3期，第27页。。在涉及用折价或拍卖、变卖的方法分取价款或用补偿的方法使当事人取得某部分共有物补偿某部分价款时，或许可理解为该共有物分割之诉附带解决价款给付问题，此时赋予价款返还部分以执行力具有一定合理性。当然，虽然法院对于分割方法享有自由裁量权，但其前提是当事人之间就共有权之有无、持分之多少无争议，在存有争议时，应给予当事人充分的攻击防御机会，以便于纠纷的一次性解决。此外，在上诉问题上，也应区别于一般诉讼，采实质不服说可能更具合理性，对共有物分割之诉的上诉审裁判也不应受“禁止不利益变更原则”拘束[28]。

对法院就确定土地边界所作的判决，日本学者和我国台湾地区的学者均主张属于形成判决。我国确定土地边界的程序比较复杂。根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条、《中华人民共和国行政复议法》第六条第四项、《土地权属争议调查处理办法》以及《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第四项之规定，土地所有权和使用权争议应适用行政程序和行政诉讼程序，人民法院对土地边界所作的判决是对行政机关决定的处理。因此我国人民法院就土地边界作出的判决属于公法上的形成判决[29]。

附带提及，依大陆法系民事诉讼的一般观点，形成判决仅变更既有民事权利义务关系，而不构建新的民事法律关系。如在德国，以欺诈为由请求法院撤销房屋买卖合同后，作出的形成判决只消灭买卖合同，并不能直接发生所有权回复到受损害方名下的法律效果。受损害方只能依据《德国民法典》第八百一十二条主张不当得利返还，但不能根据第九百八十五条要求物上返还。这是由于德国民法认可物权行为的无因性，即物权行为的法律效力不受债权行为的影响。在物权行为理论下，物权行为为“非目的性”行为，其成立以及存续，不依赖于原因法律行为[30]。如果承认物权行为无因性，则撤销物权变动原因行为（债权行为）的判绝不能直接变动物权，即物权变动的效果不受影响，只是物权行为变为无法律原因的处分行为，从而构成不当得利，引发不当得利返还请求权[31]。与此不同，通说认为我国不采物权行为理论[32-33]，也就不承认无因性理论。因此，根据通说之立场，内容上撤销物权变动之原因行为的判决或仲裁裁决，具有直接变动物权的效力，原权利人可根据物上请求权而非不当得利请求权请求相对人返还原物，恢复原状。因此，我国的形成判决可以发生物权变动的效果，如因合同欺诈请求人民法院撤销房屋买卖合同后，房屋的所有权自动回复到受损害方，这样一来可为受损害方提供更全面的法律保护。可见，实体法对物权行为的规范直接影响对形成判决机理的认知，我国的形成判决兼具消灭既存法律关系和构建新民事权利义务关系的功能，可以导致物权变动。

三、形成权的行使——确认之诉

（一）确认之诉适用之争

尽管学者认可“形成之诉”的分类标准是相对确定的，但对于“某种法律关系的诉讼是否属于形成之诉”也存在争议。如有学者认为，婚姻关系无效之诉、收养关系无效之诉、公司股东大会决议无效之诉为确认之诉，而不是形成之诉。该观点指出，通常需要从实体法的趣旨出发来考虑“允许当事人作为其他诉讼的前提问题来主张上述这些法律关系（的无效或主张）之做法是否合理”，以及“通常是否应当达到作出判决之程度来追求法律关系明确性”等问题。对于前述法律关系，因可以允许当事人作为其他诉讼的前提问题予以主张，故就定义层面而言，可以不将这些法律关系作为形成之诉予以对待。尽管如此，确认股东大会决议无效之诉等还是被赋予对世效力。由于这类案件在法律关系的明确性方面具有很高的要求，因此虽然在定义上不属于形成之诉，但从实质来看，确实存在近似形成之诉的一面[34]。

我国台湾地区大多将婚姻无效之诉、股东大会决议无效之诉归入确认之诉。而在日本，民法学界与民诉法学界的分歧较大，民法学者倾向于认为是确认之诉，民诉法学界却多数认为是形成之诉。在德国，主流观点认可是形成之诉，极少有人认为是确认之诉[35]。也有观点认为，“在学说上既存在认为其是确认之诉的观点，也有将其视为形成之诉的见解。总之可以说，这些诉讼是处于确认之诉与形成之诉之间并同时具有两种性质的诉讼”[36]。还有一种颇具影响力的学说认为，撤销股东大会决议之诉、确认股东大会决议无效之诉以及确认股东大会决议不存在之诉各自并不构成不同的诉讼标的，而应作为一个诉讼标的予以理解，即作为当事人攻击股东大会决议之际提出的要求法院作出“股东大会决议效力之否定宣告”之诉的诉讼标的。简言之，这种一元化论者，认为这种诉既不是形成之诉也不是确认之诉，而是一种特殊种类之诉，或者是一种包含确认与形成在内的复合形态之诉[37]。

就宣告婚姻无效之诉而言，我国有学者提出其在性质上与确认合同无效之诉类似，应当属于确认之诉。由于婚姻有效是作为形成之诉的离婚之诉的前提条件，因此对无效婚姻，法官不得判决离婚。最高人民法院认为，对原告提起的离婚之诉这一形成之诉，法官可依职权变更为确认婚姻无效之诉，并作出确认判决。这也充分体现了最高人民法院认为宣告婚姻无效不属于形成之诉的基本立场。鉴于家事程序的特殊性，此处可能有违处分权主义的指责一定程度上可以被消解[38]。对此，笔者认为，婚姻无效、收养关系的无效、确认股东大会决议无效或不存在等应为确认之诉。因为当这些法律关系作为其他诉讼的先决问题时，当事人可以提出主张，故不应该也不必要将其作为形成之诉予以对待。基于这类诉讼的特殊性，在作出无效确认判决时，即使不赋予其对世效并作为形成之诉对待，也能在某种程度上实现法律关系的划一处理。

（二）合同司法解除的类型化分析

依据上文对我国《民法典》中形成权及其类型的划分，第一类和第二类的区别在于，从立法规定来看，第一类未明确指出发生争议时，当事人可以诉讼的方式行使权利。但这并不妨碍两者均属于一般形成权，即通过权利人的单方意思表示即可发生改变法律关系的效果。然而现实情形可能是，当权利人认为条件成就向相对方作出变动法律关系的意思表示（行使形成权）时，相对人会提出异议。此时，当事人对形成权的条件是否成就、法律关系是否已经发生变动就会产生争议并诉诸法院通过诉讼程序解决。此时，第一类和第二类形成权的区别就不明显了。需要进一步思考的是，在当事人提起诉讼时，该诉讼属于何种类型？是否因其解决形成权争议而属形成之诉？下文以合同解除权为例进行分析。

依我国立法，合同解除分为约定解除和法定解除，《民法典》第五百六十二条第一款规定的“协议解除”属于约定解除的一种。在约定解除事由出现或法定解除条件成就时，权利人可以行使解除权来解除合同。除此之外，解除合同通常需要诉诸司法程序解决，有学者将其表述为“合同司法解除”[39]。从司法实务来看，合同司法解除大致包括以下情形：一是一方当事人行使合同解除权，而相对方提出异议，当事人请求确认解除合同的效力；二是一方当事人未在诉讼外通知对方解除合同，直接起诉到法院请求解除合同；三是在合同履行中，当事人之间没有约定解除权或者法定解除权，或者约定的解除条件未成就，也未出现法定解除合同的情形，但因客观情况发生显著变化，合同目的已无法实现，继续履行合同对一方或双方当事人无实益时，当事人诉请解除合同；四是一方当事人基于某种诉因诉至法院，但未提出解除合同的诉讼请求，因合同内容具有违法性或鉴于客观情况发生变化，合同目的事实上已无法实现，法院依职权判决解除合同。虽然在合同关系调整方面，我国立法者相对重视法院和仲裁机构的主导作用[40]，但合同司法解除的诉讼形态不应一概而论。

学界对合同解除权方式的争议大多针对上述第一、二种情形。有观点认为，因一般形成权（如合同解除权）发生争议提起的诉讼为形成之诉[41]。如有教科书指出凡是通过判决变更法律关系的诉讼均为形成之诉[42]。其实不然，就一般形成权发生纠纷提起的诉讼是确认之诉。如日本新堂幸司指出，就合同解除权而言，卖方要解除买卖合同时，只需要基于一定的要件事实作出解除合同的意思表示即可，无须通过诉讼，而且也不认可其具有提起这种诉的诉之利益。在作出解除意思表示后，当对解除之效果产生争议，只要对作为解除效果之前提的标的物所有权提起确认之诉，或者直接提起返还标的物的给付之诉即可[43]。我国有学者也指出，在一方行使解除权主张解除合同而另一方提出异议，并请求人民法院或仲裁机构对合同是否解除进行裁决时，提起的异议诉讼为确认之诉[44]。有学者从诉的利益以及法律关系变动与法院判决的关系角度对合同解除权争议提起的诉讼作出分析，指出法律规定合同解除权可由当事人单方行使，故该诉讼中当事人间的合同关系并没有通过法院判决予以解除的必要，即原告无提起形成之诉的利益；但原告有无合同解除权、合同关系应否消灭的争议具有解决的必要性，对此可以提出确认合同解除权要件成立、合同法律关系已经解除的确认判决，即原告有提起确认之诉的利益。再者，在合同解除条件成就时，原告仅需向被告作解除合同的意思表示即可发生解除合同的法律效果；如果原告直接诉请解除合同且获得胜诉判决，合同解除的时点仍是原告解除的意思表示到达被告时，即起诉状副本送达被告时[45]。另有观点直接指出，只有将合同解除之诉定位为确认之诉，才能与《民法典》第五百六十五条第二款的规定相契合[46]。还有学者结合我国司法案例，指出我国以解除权等普通形成权作为诉讼标的的民事诉讼不能构成形成之诉，解除合同应以确认之诉的方式提出，其判决也无法产生对世的形成力[47]。最高人民法院第二巡回法庭的法官也认为，根据法律规定，解除权人将解除合同的意思表示通知到对方时，合同即发生解除的效果。如果违约方不认可合同已解除，守约方诉至法院，其诉请应是确认合同已经解除，并以通知收到之日作为解除时点，而非变更之诉[48]。当然，如果当事人既对合同解除提出异议，又不请求裁判机构确认解除合同的效力，此时，合同解除的效力并不受该异议的影响。因为解除权系形成权，其行使的方式不以诉讼为必要，故解除权人关于解除的意思表示一经到达违约方即发生合同解除的效力[49]。

笔者认为当事人诉请解除合同并非提起形成之诉，法院也不得为形成判决。理由如下：其一，根据《民法典》之规定，不同的形成权有不同的行使方式，相较于对合同撤销权作为形成诉权的强调，立法明确表明解除权由权利人以通知方式行使的基本立场，尽管作为例外当事人可以诉请解除合同，但从合同解除的生效时间看，立法仍未将其作为形成之诉对待。其二，合同解除权是形成权而非诉权，不允许解除权人提起形成之诉并非限制其诉权，因为根据具体情况分别适用确认之诉和给付之诉完全可以实现充分保护双方当事人的合法权益的目的。其三，若将其理解为形成之诉，会产生实体法上的不利后果与实务中的困境。由于形成判决改变法律状态的效力在既判力发生之时，这样就会导致解除合同时间的不当延迟，由此可能影响实体法上的风险分配、利息计算等问题。其四，若将其认定为形成之诉，将产生不必要的讼累。将其理解为形成之诉，当事人即可在给付之诉外随意诉请解除合同，但其诉请的效果又仅是合同解除，原本可以通过当事人的通知避免独立之诉。而将其作为确认之诉可以避免上述问题，并且在当事人提起给付之诉主张合同解除后的返还请求权时，将解除权条件是否成就作为争点加以审查，可避免通过诉的合并等方式处理。

与第一、二种情形不同，第三种情形是指如因情势变更导致的合同解除或者违约方申请解除合同的情形。根据《民法典》第五百三十三条之规定，合同成立后发生情势变更事由的，当事人协商不成时可请求法院或仲裁机构变更或解除合同。就违约方请求解除合同而言，学理上存在争议，有观点认为应认可违约方的合同解除权，应对《民法典》第五百六十三条第一款和第五百八十条第二款中的“当事人”进行目的性限缩解释，即法定解除权和违约方解除权的权利人分别为债权人和债务人[50]。相反的观点认为，解除权作为一种形成权，除非法律、司法解释另有规定，通常只赋予合同关系中的守约方，违约方并不享有解除权。例外情形如《民法典》第七百八十七条、第九百三十三条之规定。违约方请求法院判决解除合同，属于行使诉权而非实体法上的合同解除权[51]。多数民法学者肯定违约方的合同解除权，实务中亦有允许违约方申请解除合同的案例①如最高人民法院公报案例“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷二审案”、（2014）长中民再终字第00288号长沙市中级人民法院张纯与湖南金林投资置业有限公司商品房预售合同纠纷案。。一般认为违约方解除权的法律依据是《民法典》第五百八十条第二款之规定，尽管该款并未采用“解除合同”的立法表述，但有学者指出，根据《民法典》第五百五十七条第二款“合同解除的，该合同的权利义务关系终止”之规定，可以认为第五百八十条第二款即是对合同解除的规定[52]。如前文所述，第五百三十三条有关情势变更请求解除合同的情形以及第五百八十条第二款有关违约方解除权的规定对应形成权的第三种类型，应为形成之诉。

对于第四种情形，有学者从法哲学角度分析，认为在一方当事人的诉讼请求未包含合同解除，但由于合同无法顺利履行，法官可以依职权对合同进行解除，这是法律父爱主义的体现[53]。对此，笔者认为，法官依职权解除合同有违处分权主义，妥当的做法是由法官向当事人释明变更诉讼请求，若当事人增加解除合同之诉请，则依前述分析，新增之诉请可能为形成之诉或确认之诉。

特别提及的是，就合同解除有无溯及力而言，各个国家的立法有显著区别。在英美国家的违约解除制度中，合同解除的效果是“向后看”的，即只消灭尚未履行的合同义务，而不是溯及既往地消除已经发生的后果。而且违约并不一定导致合同解除，只赋予非违约方解除合同的选择权[54]。只有毁约性违约行为才使非违约方享有合同解除权，但即使一方构成重大违约，美国法院在多数情况下也不允许非违约方立即解除合同，而是要求给予违约方自行矫正错误的机会[55]。这较为充分地体现了鼓励交易、追求效率的原则。而在大陆法系国家，合同解除的效力通常溯及至合同成立，即消灭合同的效力，合同视为自始不存在。当事人未履行的债务归于消灭，对已经给付的部分发生恢复原状的请求权[56]。我国《民法典》第五百六十六条根据不同情形，采取了较为灵活的溯及力规则。

总之，对形成权及其诉讼形态难以作划一处理，甚至在某些情况下不能期待形成权“毕其功于一役”，而是需要结合判决主文的撰写、诉讼费用的收取等作相应技术性处理，从而最大限度地发挥形成权之功用。形成权尽管是民法上的权利，但不应被民事诉讼法“冷落”。以形成权及其诉讼实现的精细化研究为契机，逐步实现程序法与实体法的衔接与协同，才能更好地保障民众合法权益，促进司法公正的实现。