宋徐昕

（中国政法大学,北京 100089）

2021年4月10日，阿里巴巴公司（以下简称“阿里”）由于“二选一”行为遭受了182亿的罚款，引起社会关注，舆论一片哗然。182亿是目前我国反垄断执法中罚款数额的巅峰，昭示着在如今的互联网平台经济时代中，国家对涉及人民切身利益的平台经济反垄断的审慎监管和严格执法力度。该举措得到了人民的肯定，但是“二选一”规制并不简单，并不是如同舆论和部分学者所表示的那般容易。“二选一”行为构成《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）中滥用市场支配地位的限定交易要件而被法律所规制①。在限定交易司法实践中，在相关市场的认定、平台的市场支配地位认定、排斥竞争的效果程度以及正当理由抗辩等问题上依旧需要复杂的分析和充分的论证才能得到一个真正维护社会公共利益的解决路径。

本文将以国家市场监督管理总局对阿里所作出的182亿行政处罚决定书②作为一个典型，试图从反垄断法学的视角来审视其“二选一”行为中的不法性，并还原该决定书的法律推理过程。

1 相关市场的认定

无论何种竞争行为，都是在一定市场范围内进行的，通过明晰相关市场的范围才可以确定该竞争行为是否对竞争的市场范围造成了排除竞争和限制竞争的效果。因此，规制垄断行为的起点便是相关市场的认定。根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《关于相关市场界定的指南》）对相关市场认定的原则，需要界定相关商品市场和相关地域市场。

1.1 相关商品市场的认定

相关商品市场的认定其实便是判断何种商品类型为考察对象的竞争范围，一般包括考察对象的同质商品或存在竞争关系的紧密替代品。《关于相关市场界定的指南》指出，应当以考察对象所提供商品的特性、用途和价格等因素为标准，把需求者认为具有紧密替代关系的类似商品挑选出来组成相关商品市场，这些类似商品与考察对象所提供的商品存在较强的竞争关系。

阿里作为一个平台经营者，平台经济的业务收入来源复杂多样，竞争状况难以确定，为相关市场界定提出了难题。2021年2月7日出台的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台垄断指南》）专门对于平台经营者的相关商品市场界定指明了方法——替代性分析。根据平台经济的特点对需求替代分析的考虑因素增添了平台功能、商业模式等平台经营者产品所特有的因素；对供给替代分析的考虑因素增添了市场进入、锁定效应等平台内经营者和用户所特有的因素；同时对于涉及多边市场的商品，可以分别界定相关商品市场；当网络效应对平台经营者产生了充足的竞争约束时，可以根据平台整体来界定相关商品市场。

在决定书中，把本案的相关商品市场界定为网络零售平台服务市场，依据可以概述为以下内容：（1）阿里所提供的商品为网络零售平台服务，主要是撮合平台内经营者和消费者交易、发布信息等业务，属于双边市场，具有跨边网络效应。（2）从经营者需求替代上看，应用模式、商业模式等因素区别于线下市场；从消费者需求替代上看，获取商品难易程度、线下交易等因素区别于线下市场；从供给替代上看，盈利模式和转移成本区别于线下市场。（3）网络零售平台服务能够构成单独的相关商品市场，原因在于B2C网络零售、C2C网络零售、新兴网络零售模式和不同品类商品平台的商业模式并无本质区别。

1.2 相关地域市场的认定

相关地域市场的认定，首先需要认识到竞争是存在客观地域条件限制的，并不是说主观上我们认为存在竞争关系的商品之间都存在着事实上的竞争关系。原因在于同类商品或替代商品若只在不同地域进行销售，面对的客户群体和竞争条件有所区别，在不同的地域由于客观条件的限制不具有紧密替代性。

《平台垄断指南》指出，在确定相关地域市场时应采取替代性分析，同时指出除了需要考虑传统的产品特性、运输成本和贸易壁垒等，还应当囊括用户选择商品的实际区域、语言偏好和消费习惯、法律规定、不同地域竞争约束程度、线上线下融合等因素。根据平台特点，相关地域市场一般界定为中国市场或者特定区域市场，根据个案情况也可以界定为全球市场。这项法规凸显了国务院反垄断委员会认为平台经营者所涉社会利益关系广泛、规模宏大，在认定相关地域市场时应当充分考虑到平台经济的规模经济、线上线下融合等特点，产品服务一般覆盖广阔的区域，其相关地域市场通常为全国、特定区域市场乃至全球。

在决定书中对相关地域市场的认定是中国境内，依据可以概述为以下内容。（1）从经营者需求替代分析，从境内平台内经营者的客户群体和经营模式来看，区别于境外市场；从消费者需求替代分析，境内消费者由于语言偏好、支付结算和售后保障等方面原因，不会选择境外零售平台；从平台服务供给替代分析，境外和境内的法律法规、竞争约束程度等因素区别于境外市场。（2）由于互联网市场本身具有的开放性和互通性的特点，在除开语言差异等因素外，互联网产品服务传播无须考虑运输成本，可以为全国范围的经营者和消费者提供服务。

1.3 假定垄断者测试分析的局限

在《关于相关市场界定的指南》中还规定了利用假定垄断者测试（SNNIP）来认定相关市场的方法，该方法可以准确地界定相关市场。SNNIP是通过相关产品和相关地域市场的紧密替代性所影响的价格变化来界定相关市场的。但是在互联网行业中，各个企业的商业模式都相对趋同：首先在消费者市场构建免费的平台吸引消费者，随后向平台内经营者方收取服务费。SNNIP通过影响价格来确定相关市场的方式恐难以适用于互联网企业服务，因为从免费到收费已经不属于“小的且重要的非临时性涨价”，这样的双边市场或多边市场的特性导致SNNIP在互联网行业中的适用存在困难，该方法的适用还有待考究。

2 市场支配地位认定

2.1 认定支配地位的要素

《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（以下简称《禁止滥用规定》）规定，市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品或者服务（以下统称商品）价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力的市场地位。针对平台经济的特殊性，《平台垄断指南》在《反垄断法》第十八条规定基础上给出了更加具体的指引。

（1）市场份额和相关市场竞争状况。对于市场份额的计算，除传统的计算市场份额的指标如销售金额、销售数量等，还明确了活跃用户数、点击量等指标同样可以作为确定市场份额的考虑因素，鉴于互联网平台动态竞争的情形，还把市场份额持续时间考虑在内；对于相关市场竞争状况，则主要参考传统的市场竞争要素，包括竞争者数量、市场份额和技术创新等，还添加了规模经济的要素。

（2）控制市场的能力。传统的考虑要素有控制上下游市场或关联市场的能力、控制销售渠道或采购渠道的能力和影响价格的能力等，对于平台经营者，则应考虑流量、网络效应等特别因素，以适应新兴商业模式。

（3）财力和技术条件，包括资产规模、技术创新和应用能力等，增添了一项“掌握和处理相关数据的能力”，为大数据时代的到来而做出的相应增补要素。

（4）其他经营者对平台经营者在交易商上的依赖程度。互联网经济条件下，若从一个互联网商品转移至另一商品，不可避免地需要付出一定的学习成本，数据迁移困难、预期风险等会使得用户与原有互联网服务相互捆绑，产生用户锁定效应。同样，用户黏性也是用户频繁与互联网品牌打交道从而产生的依赖和再消费期望。因此，在考虑依赖程度时，除传统的交易关系、交易量、交易持续时间外，锁定效应和用户黏性也是需要参考的因素。

（5）进入相关市场的难易程度。对于平台市场来说，平台规模效应、用户多栖性③、数据获取难易程度是平台经济的特性，应当予以考虑。

除根据以上要素来认定市场支配地位外，还可以根据《反垄断法》第十九条只依靠市场份额的标准来推定市场支配地位。这是立法者考虑到具体执行反垄断工作时认定市场支配地位的程序和要素过于复杂，从而对最能体现市场地位的市场份额当达到一定程度便可以推定为具备市场支配地位，提高执法和司法效率。

国家市场监督管理总局认为阿里在相关市场具有支配地位，在充分考虑到阿里提供的网络零售平台服务具有的双边市场、网络效应、锁定效应和规模效应等特性，结合传统和新兴认定标准审慎严谨认定了其具备市场支配地位。理由可以简述如下。

（1）阿里的市场份额、持续的经营收入和交易额市场份额都超过了50%，已达成了推定构成市场支配地位的条件。

（2）持续经营期间，HHI指数（赫芬达尔-赫希曼指数）④和CR4指数（市场集中度指数）⑤都显示相关市场高度集中，属于寡占型市场。

（3）具备控制平台内经营者服务价格、获得流量和销售渠道的能力。

（4）具有雄厚的资本和先进的技术条件。

（5）具有相对市场优势地位，平台内经营者高度依赖阿里平台。首先，阿里作为互联网平台具有规模经济效应、跨边网络效应和锁定效应，能够为平台内经营者提供庞大的销售渠道；其次，阿里具备很高的品牌认可度；最后，平台内经营者的转换平台成本很高，用户和数据难以迁移至其他竞争性平台。

（6）网络零售平台服务市场的进入难度很高，需要满足大量的资金、配套设施的配置和品牌推广等要求。同时，作为服务于双边市场的平台，必须保证一定的消费用户才能得以开展业务，但由于用户锁定效应和消费习惯的缘故，潜在竞争者难以加入市场。

（7）阿里在关联市场（物流、支付、云计算等领域）具有一定优势地位。

2.2 市场支配地位应当是一个“中性词”

市场支配地位本质上应当属于一种新型的权力——经济权力，这种权力是需要受到国家监督的特殊经济力量（支配力、垄断力）。市场支配地位使得主体拥有控制市场的经济权力，那么滥用市场支配地位便是滥用经济权力[1]。这种权力来源于市场力量，即提高价格而仍然不失去客户的能力。

市场支配地位应当是一个“中性词”。主体具有市场支配地位是经济发展中的一种阶段性的现象，只是若这力量被滥用，则是难以依靠市场自身的力量短期进行克服和调节的，需要借助国家的力量来矫正克服市场经济的缺陷。社会公众不必惶恐市场支配力量的形成，而要有效规范其运作，将其用于服务社会公众，以带来科技的进步和社会公众福利的提升。尤其是在目前平台经济发展的时期，可以看到平台经营者会在规模上进行扩张，但是规模经济也会带来效率和福利的提升。

3 “二选一”行为排除和限制了市场竞争与正当理由抗辩

3.1 限定交易

限定交易又称为排他性交易，是指经营者要求交易相对人只能与自己（或自己指定的人）进行交易，而不得与其竞争者进行交易[2]。在经济学上来说，限定交易可能能够带来提高产品质量和防止“搭便车”的好处，但同时也可能导致排斥竞争的恶果。在美国法院的限定交易裁判中，采取的是合理推定原则，但是同时法官们也采取了严厉的态度，原因在于限定交易行为容易导致“市场圈定”，约束竞争对手构成垄断[3]。

针对具有市场支配地位的平台经营者，《平台垄断指南》明确规定了要求平台内经营者进行“二选一”、独家交易等行为属于限定交易，并且对实施方式作了列举规定，包括使用书面协议、口头协议或奖惩方式来保证限定交易的实施。根据阿里案的处罚决定书，阿里作为平台经营者，为限制其他平台发展，采取了各种方式来限定平台内经营者的交易，包括书面协议或口头提出禁止在其他竞争平台开设店铺或参与促销活动，利用平台便利对不合作的平台内经营者实施资源差别对待、搜索降权及取消其重大权益等奖惩措施来保证“二选一”实施。综合上述证明事实，国家市场监督管理总局认为阿里构成限定交易行为。

3.2 “二选一”行为排除和限制了市场竞争

反垄断法对市场进行干预的前提一定是该行为造成了“竞争损害”，并且该损害无法被正当理由所抗辩。那么接下来便考虑“二选一”是如何“损害”市场竞争的，并对限定交易的不法性和正当理由抗辩进行讨论。

限定交易的不法性可以从以下三个方面进行说明。（1）限制了行为人所在相关市场的竞争并形成市场壁垒。“二选一”就是经营者为限制交易相对方与竞争对手进行交易，排挤竞争对手，相当于是将相关市场进行人为划分。这样做不仅可以巩固其支配地位，使得现有的竞争对手无法获得充足的合作对象，而且对于潜在的竞争者来说，将无法获得替代性的流通和销售途径进入市场。（2）限制了上下游市场的竞争。对于被限制方来说，接受“二选一”便相当于在自身的自主经营权上设置了一道枷锁，放弃了合作机会。（3）社会总福利的减少。根据市场经济理论，作为“参赛员”的经营者利用其优势地位对受制于他的上下游经营者作为“裁判者”进行控制，无疑损害了相关市场和关联市场的自由竞争，妨碍了市场资源的优化配置。最后这些竞争损害都会传递到消费终端，消费者成为“二选一”的最后买单者，减损了社会总体福利水平[4]。

在认定“二选一”行为具有限制竞争效果时，对其的规制并不是绝对的，允许当事人提出抗辩理由。抗辩理由的来源主要是法律、经济和技术方面的内容，对于专门针对限定交易方面的抗辩理由《禁止滥用规定》作出了列举规定，包括产品安全要求、保护知识产权和保护特定投资等理由。对于平台经济市场，《平台垄断指南》在上述理由的基础之上，针对平台特性还增添了保护交易相对人、消费者利益和商业秘密或数据安全以及合理的经营模式等理由。总而言之，这些理由主要涉及保证产品质量和安全，并且以解决专属投资而被“套牢”和被其他竞争对手“搭便车”问题为起点而提出的。

4 结语

国家市场监督管理总局认定阿里“二选一”行为的不法性与前文所述理由基本一致，与此同时，阿里提出了平台内经营者自愿抗辩和专属投资抗辩。对于平台所拥有的相对优势地位，难以认可平台内经营者自愿抗辩成立：调查显示，平台内经营者往往倾向于能够多开销售渠道，扩展业务；同时已有多家企业由于违反“二选一”条款而被阿里平台予以相应资源制裁。对于专属投资抗辩，该观点也很难站得住脚：由于互联网服务的无形化和技术化发展，平台内经营者入驻平台的成本可以说是微不足道，不存在被“套牢”的风险；平台在日常的经营和促销时所进行的宣传和投入应属于为自身平台建设所付出的，而并非为了某个特定的平台内经营者所付出，因此也不存在“搭便车”问题。

因此最后国家市场监督管理总局认定阿里“二选一”行为排除、限制了市场竞争，且不存在正当理由，因此认定该行为构成垄断行为，应当予以规制。

注释：

①“二选一”行为可以认定为限定交易行为，但在符合其他行为的构成要件时也同时构成其他行为，并不是说“二选一”行为只能认定为限定交易行为。“二选一”也可能构成不正当竞争行为和触犯《中华人民共和国电子商务法》等。此处为了方便讨论，便只限定为反垄断行为中的限定交易行为。

②国市监处〔2021〕28号行政处罚决定书。

③用户多栖性指的是在互联网经济条件下，用户可能会同时使用多家企业的产品和服务，出现用户多栖现象。用户多栖源自于产品差异化，是用户为了互补多重产品差异化而提升效用的手段。

④HHI为一种测量产业集中度的综合指数，指一个行业中各市场竞争主体所占行业总收入或总资产百分比的平方和，用来计量市场份额的变化，即市场中厂商规模的离散度。HHI≥3 000时为高寡占Ⅰ型，显示为高市场集中度。

⑤CR4为行业集中度指数的一种形态，是指该行业的相关市场内前4家最大的企业所占市场份额（产值、产量、销售额、销售量、职工人数、资产总额等）的总和。CR4≥85时为寡占Ⅰ型，显示为高市场集中度。