朱 虹

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200000)

一、问题的缘起

(一)案情简介

张某与其丈夫王某婚后长期关系不和，二人欲离婚。为防止离婚时王某在财产分割上提出过分要求，出于保全个人财产目的，张某向闺蜜刘某提出借其身份证办理银行卡，刘某同意。张某便用刘某身份证办理了一张借记卡，自己保管该卡、掌握密码。刘某长期好赌，屡次向张某借钱未还。在不断向张某借钱被拒后，刘某猛然想起张某所办借记卡是用其身份证办理的，便到银行谎称该卡已丢失且密码也忘记，用其身份证挂失原卡并补办新卡，取走卡内20万元资金用于个人挥霍。

(二)争议观点

对于本案中名义存款人刘某以挂失方式，冒领实际存款人张某卡内20万元现金行为，应如何定性，学界众说纷纭。第一种观点认为，刘某行为构成侵占罪，持该观点的人认为，名义存款人与实际存款人在将现金存入银行时便达成了委托保管关系，而名义存款人以挂失方式取走钱款行为违反了委托保管约定，将受托钱款由占有变为不法所有，且具有“拒不返还”特征，因而构成侵占罪[1]；第二种观点认为，刘某行为构成诈骗罪，刘某对20万元现金并无支配权限，却到银行谎称自己是该20万元的所有人，以挂失方式取得张某钱财，符合诈骗罪中“虚构事实、隐瞒真相”特征，应以诈骗罪论处[2]；第三种观点认为，刘某行为仅构成不当得利，不应纳入刑法规制范围，刘某与银行系储蓄合同的双方……