孙万怀

内容摘要：刑法修正案十一（草案）公布伊始就引发了广泛讨论，随后的调整甚至引发了更大的争议。所有争议的本质还是立场选择——如何看待回应型的积极性立法的问题。法益理论无法提供一个批判立法的武器，无法撼动积极立法观的价值基础，反而常常为积极立法助力。即使承认犯罪的本质是法益侵犯，也只能在刑法解释论范围内腾挪，在政策评价领域或者说在刑事立法领域，无法直接证明法益保护理论可以提供一个立法批判功能。在刑事立法领域应遵循规范保护为主的原则。立法的合理性包含着外在道德评价和内在道德评价。外在规范伦理的层次性特征恰恰为行为入罪与否提供了相对规范的标准。刑事立法首先要遵循规范伦理，要受到法律内在道德的制约与立法良知的制约。这是刑法成为良法的基本前提。同时，刑事法又因为涉及底线人权，所以其受到的制约应该更为广泛和严格。此外，刑法的修正不能也无法建立在期望其他法律配合的基础之上。就内在道德而言，刑事立法应当满足清晰性、一致性以及可实现性等诉求。

关键词：刑法修正案十一 回应型立法 刑事政策 法益 法律的内在道德 刑法科学性

中图分类号：DF6 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2021）01-0102-113

我国当前通过修正案的方式推动刑事立法体现了立法规范性和科学性的要求，防止之前通过单行刑法修法所带来的以法破法的弊病。但是，频繁地修法过程也一直伴随着诸多争议。2020年12月26日，刑法修正案十一被第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过。该修正案草案向社会公布伊始，就引发了各界强烈反响，随后的调整甚至引发了更大的争议，比较有影响的看法是：“总体很好，问题不少，争议不小。” 〔1 〕争议的核心可以归纳为三个层面：一是回应型立法的观念问题;二是立法的刑事政策问题;三是规范的教义学合理性问题。而所有这些争议最终都需要回归立场选择——如何看待回应型立法，如何确立一个评价立法的标准。回归谦抑性的宏大命题已经不再具有说服力。

一、刑事立法的积极性体现了过度的回应型立法倾向

随着对最新立法的热议，刑事立法积极性问题再次成为不容回避的问题。结合刑法修正次数与条文来看，所谓的积极性主要表现为以下几个方面：一是修正案从隐忍到张扬，大规模修法的冲动不断被强化。尤其是晚近的第八、第九刑法修正案的条文数量占总数的59%，超過一半。草案又修改补充三十余条，涉及六大方面内容：安全生产犯罪;食品药品犯罪;破坏金融秩序犯罪;企业产权刑法保护;公共卫生刑事法治;社会主义核心价值观、污染环境罪。如果考虑到这些，则比例更为惊人。二是修改的范围不断拓展，从修正案（五） 开始，刑法修正案不再局限于某一领域或者某一罪名，而是触角开始蔓延，开始注重对刑法的实质修改，补充和完善的实体性条文已达一百个，尤其是新增的罪名达到五十余个。不仅面广，而且不断冲击总则，不断突破刑法规范固有的体系性。三是立法回应社会热点的现象愈发明显，刑法的立法基础不断被撼动。在这样的背景下，出现了一句形象的说法——“刑事立法，一直在路上”。

如何看待刑事立法一直在路上？其中一种传播较为深远也可能对立法产生影响的观点是：“在刑法观念逐步转向功能主义、刑法与政策考虑紧密关联的今天，刑法的谦抑性并不反对及时增设一定数量的新罪;刑罚早期化与转型中国社会的发展存在内在联系;意欲建设法治国家，就必须将限制、剥夺公民人身权利的处罚事项纳入刑事司法的审查范围。积极刑法立法观的确立有其社会基础，也更符合时代精神。与之相匹配，未来中国的刑法立法从技术层面需要考虑进行相当规模的犯罪化。” 〔2 〕然而，来自学界更多的观点则持质疑的态度。何荣功教授认为：“‘过度刑法化是我国当前社会治理中的一种病态现象，反映在立法、司法和思维多个层面。社会治理‘过度刑法化具有高度的社会风险与危害，它将改变国家权力与公民权利的结构，导致国家司法资源的不合理配置，削弱刑法的公众认同，阻碍社会的创新。” 〔3 〕也有学者针对具体领域进行反思，认为象征主义刑事立法观开始抬头。譬如，刘艳红教授认为恐怖犯罪、网络犯罪和环境犯罪的立法近年来存在着象征性立法的倾向。〔4 〕程红教授更是肯定象征主义倾向在中国成为一种趋势，虽然其认为“我国的象征性立法主要存在于破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪的领域” 〔5 〕，但是这两个领域事实上已经囊括了刑法中的大部分罪名。虽然对于象征性立法的内涵存在不同看法，但理论中首当其冲的疑问是——“相当规模的犯罪化”是否必要？是否应该成为一种必然？

理论的回应似乎没有得到立法者的充分重视和认可，从目前来看，恰恰相反，通过刑法修正案不断挑战人们既往的认知，过度的回应型立法成为一种现实。立法本来的道德诉求被忽视。

综合刑法修正案来看，立法的积极性不仅表现在形式上，而且表现在实质上。其主要表现为：共犯行为正犯化、预备行为实行化、行政处罚刑罚化、民事侵权犯罪化、注重行为的无价值化和抽象危险犯独断得到认可等。“随着现代社会发展所导致法益侵害风险的增加，刑法不再耐心等待损害结果的出现，越来越多刑法规范着重于行为的非价值判断，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。” 〔6 〕

最新立法所引发的争议即与此特征密切关联，譬如高空抛物罪的认定问题。其实对于高空抛物的问题，2019年10月21日《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号）就已经规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第115条第1款的规定处罚。”也就是说，司法已经给出了结论，实践中存在争论的无非是如何认定足以危害公共安全。换句话说，只要达到了危害公共安全标准的，依照刑法定罪是没有问题的。高空抛物的行为本身就可以区分为罪与非罪两种类型。现在却打破了这一平衡，虽然法定刑的设置从最初的拘役提高到短期有期徒刑，并且所属章节有所调整，但是并未能从根本上解决问题，反而可能导致将来的司法更加迷茫。首先，虽然从形式上来看，其依然极有可能构成危害公共安全的具体危险犯，但刑法配置则明显比较轻。如果考虑归属于危险方法危害公共安全，则立法本身失去了意义。其次，一旦发生了实害性结果，是否应该适用刑法第115条？如果适用了第115条，则直接是10年以上的起刑点。这样又会导致10年以下有期徒刑的巨大断档。再次，其意欲处罚的就是单纯的高空抛物的行为，如果这样理解，显然是将该罪作为一个抽象危险犯来加以对待（这在立法上有深刻教训，下文将予以论述）。最后，由此导致的问题是，其他类似的在公共场所导致的扰乱公共秩序的行为或者说具有危险性的行为是否也应当入罪？

回溯立法，片面的回应型思路已经引起了司法标准的混乱，也在一定程度上引发了理论与司法的对峙。从法定刑的角度来看最为相似的就是危险驾驶行为的立法与司法的不断矫正。从该行为是否入刑的讨论过程中，笔者就表达了重重忧虑：其一，驾驶行为本身就是一个危险的行为，驾驶中可能伴随着诸多会进一步增加风险的行为。对于醉驾与追逐竞驶行为的入刑，笔者一开始就表达了忧虑，认为这是回应型立法的典型体现，因为这种回应是针对个别事件展开的，这是个别化的，取法立法的科学性依据。随后该罪不断扩大范围，事实上印证了回应型立法的不合理性。因为不规范的驾驶行为都可能是一种增加风险的行为。其二，从司法实践来看，抽象危险犯的结论并未取得好的效果，随着司法陷入困局，抽象危险犯的思路已经被证实是不合适的。从2011年5月1日危险驾驶行为入刑，每年处罚的犯罪数量节节攀升。2019年7月，最高人民法院公布了2019年上半年全国法院审判执行数据。在审结的刑事案件中，危险驾驶罪首次超越盗窃罪，排在第一位。按照2020年5月25日最高人民法院公布的《最高人民法院工作报告（2020）》，2019年全国法院刑事案件审判涉及的罪名中危险驾驶罪超越盗窃罪成为排名第一的罪名，共计31.9万件。危险驾驶罪成为第一大罪令人匪夷所思，也令人始料未及。

为了解决这一问题，司法实践出现了不再将危险驾驶罪作为抽象危险犯的声音，并且寻找多种方式限缩范围，出现了司法非犯罪化或者进一步轻刑化的做法。这主要表现在：其一，2017年，最高人民法院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》，对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚;犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。其二，在全国第二批试点法院对8个常见罪名进行量刑规范改革试点具体规定，在规定中对醉驾认定犯罪应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。其三，一些地方司法文件进一步限缩。2019年10月，浙江省公检法联合发布《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》提出，醉酒驾驶汽车，无从重情节，且认罪悔罪，符合缓刑适用条件的，可以依法适用缓刑;酒精含量在170mg/100ml以下，认罪悔罪，且无从重情节，犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚等。该规定甚至为了缩小打击面不惜对“道路”一词强行作出限缩解释。这虽然被学者们所诟病，但实属迫不得已。此外，上海、江苏、湖南、湖北等地纷纷出台相关规定，对“醉驾入刑”标准作出一系列调整。

类似的立法例还有很多，譬如骗取贷款罪的修正、生产销售假药罪的修正等，不一而足。仔细分析可以发现，立法者似乎大有将刑法作为核心的“社会管理法”看待的架势，很大程度上将触角延伸到行政法乃至民法的领域，导致了一种规范取代。其直接结果是造成对公民权利的侵犯，也导致了法律部门界限的模糊，进而导致司法的混乱和困惑。尽管近期立法部门对此也有所反思，予以一定程度的回应和变通，但这只是零散的修补。譬如，草案对刑法修正案（六）的骗取贷款罪进行了修改，“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”;取消了与“重大损失”并列的“严重情节”的情形。其意旨显然在于限缩罪名的使用，尽量避免贷款等领域出现的欺诈现象随意进入刑法评价领域。但是，这种修补显然无法从根本上解决问题。何况还存在着“特别严重情形”的规定，不能排除司法实践为了定罪将原来的“严重情形”纳入“特别严重情形”的情形。果真如此，则完全走向了立法意旨的反面，这也许不是立法者愿意看到的，但却是立法不科学间接导致的。

虽然在各种讨论场合，积极主义立法观都不否认谦抑原则，但是，谦抑原则最为基本的要求是在充分适用民事、行政措施解决问题前刑法不应轻易介入。不能一方面高喊着“刑法的最后手段性”，一方面大量进行规范取代。

当然，谦抑原则不是放之四海而皆准的原则。问题的核心还是一个对犯罪本质的认定问题。犯罪的本质到底是对规范的违反，还是对法益的侵害？传统的严重社会危害性的评判是否过时？法益概念是否具有批判立法的能力？约束立法能力是否依赖从外部植入某种实质性的评价标准？一段时期以来，因为对回应型立法只是从情绪化等角度进行批评，显然缺少足够的理论支撑，未能撼动积极立法观的价值基础，所以必须从积极立法观所推崇的法益概念为切入点展开分析。上述诸如危险驾驶罪的入罪问题，本质上就是一个规范的违反问题还是法益的侵犯问题。

二、重拾规范违反标准才能准确评价立法

法益概念引入伊始，就被认为具有刑事政策的功能、违法性评价的功能以及法律适用解释的功能等。其实后两种功能具有一定的同质性。刑事政策功能被更多理解为立法的评判或者说批判功能，因此也被推演为解释一个规范是否具有刑法规范属性的标尺。这是因为在法益论者看来，法益是作为犯罪的性质而存在的。例如，张明楷教授就认为：“刑法目的是保护法益、犯罪本质是侵犯法益。”长期以来，刑法理论基本上认为犯罪具有三个特征，其中行为的严重社会危害性被作为犯罪最为本质的特征，本身就具有政策功能和解释功能。危害性成为违法性的本质属性，严重性成为刑法的犯罪属性。不具有危害性的行为不能进入违法性评价的领域，不具有严重性的行为不进入刑法评价的领域。这也是刑法第13条但书条款“不认为是犯罪”的基本依据。被法益论诘难的是内容的规范性，但这一点法益论也并未解决。与此相关的是违法性评价的问题。如果认为法益具有违法性评价的功能，则危害性难以满足这样的要求。但传统理论中的危害性与违法性呈现为递进关系或限缩关系，危害性本身并不是作为违法性的对立面而存在。相反，违法性可以为危害性进入刑法领域作限制。在进行刑法解释的时候，由于存在立法错误或者立法漏洞，危害性与违法性有时会不一致，此时法定主义所要求的违法性限制是必然的。换句话说，即使承认犯罪的本质是法益侵犯，也只能在刑法解释论范围内腾挪，在政策评价领域或者说在刑事立法领域，无法直接证明法益保护理论可以提供一个立法批判功能。笔者的结论是：在解释论领域强调法益侵害为主的原则，在立法领域强調规范保护为主的原则。