汪宪

摘 要：校园欺凌事件发生有着多元的耦合性，面对这一问题必须要抓住问题本质，仔细分析里面存在的宏观和微观因素，有的放矢进行系统和综合治理，通过多元主体联动、制定《反校园欺凌法》、降低刑事责任年龄的方式，最终实现对校园欺凌问题的控制。

关键词：多元耦合 校园欺凌 刑事责任年龄

1 校园欺凌：现实与理论问题交织

1.1 问题现状：困扰全球

联合国教科文组织于2019年发布《数字背后：结束校园暴力和欺凌》报告，该报告显示约有32%的学生遭到至少一次的欺凌，其中约33%是身体欺凌。根据日本文部科学省发布的2018年度校园欺凌问题报告，2017年日本全国发生的校园欺凌事件超过54万件。2017 年美国政府发布的一份调查报告显示，美国每五名中学生就有一人曾经遭受校园欺凌。国外的数据让人一片哗然，国内也同样让人揪心。2017年5月，中国应急管理学会中小学校园安全专业委员会发布了《中国校园欺凌调查报告》，报告显示，中小学生受欺凌的发生率为 25.80%;另据2020年《最高人民法院工作报告》，2019年共审理校园欺凌相關案件4192件，比照进入法律程序的漏斗效应和犯罪学里的犯罪黑数概念可知校园欺凌事件的严重性。表一所摘取的欺凌事件可见欺凌手段的残忍和严重性。

1.2 理论现状：囿于成见，法治缺位

面对愈炽愈烈的校园欺凌形势，2016年5月至今，国家先后出台了《关于开展校园欺凌专项治理的通知》、《关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》和《关于加强中小学幼儿园安全风险防控体系建设的意见》等相关政策文件。按照矛盾对立统一性的观点，文件的出台，一方面说明国家对校园欺凌问题的高度重视，另一方面也在一定程度上说明了以往关于校园欺凌防治的研究未能应对校园欺凌问题发展变异的挑战。

结合目前的研究来看，目前关于校园欺凌的研究和对策，主要集中于教育学和心理学等领域。更多将干预措施和应对思路聚焦于调整欺凌者的内在，鲜有对欺凌者加诸外在强制约束，即使是义务约束也多集中于强化学校、社会、家长的责任，对欺凌者本人的责任则讳莫如深，力有未逮。受困于校园这一场域的教育天然属性和法律的严肃性，法律视角的校园欺凌研究可谓风毛菱角，曲高和寡。然而即使有了法律视角的校园欺凌治理研究，往往也囿于法律研究者并非教育领域专家的成见而被闲置。

在全面依法治国的全新历史方位下，中央提出了法治国家、法治社会、法治政府一体建设的要求，从小政府、大社会的维度来看，法治校园是法治社会的应有之义。中共中央、国务院印发的《中国教育现代化2035》直面问题和挑战，旗帜鲜明提出了推进教育治理体系和治理能力现代化，提高教育法治化水平，构建完备的教育法律法规体系，健全学校办学法律支持体系的战略方向。不难看出，《中国教育现代化2035》为增强教育领域的法治思维、法治理念、法治手段、法治能力提供了根本遵循，也对校园欺凌问题防控提供了一个全新的思考路径，为法治思维规制校园欺凌，提供了一席之地。

2 缺位成因：宏观与微观多元耦合

马克思认为联系具有普遍性、特殊性和关联性，事物之间所具有的联系构筑事物产生、发展以至于衰落、消亡的动力。校园欺凌法治思维的缺失同样是一个需要用联系的观点看待的问题，倘若用静止的、孤立的观点看待此问题，则不免陷入盲人摸象、管中窥豹的狭隘和偏颇中，对于深入分析问题的成因和提出解决方案无异于隔靴搔痒、难有裨益。

2.1 宏观：护幼传统，法律偏向

2.1.1 护幼传统，一味容忍

对于幼小的爱护，即便从生物学中的基因自私性出发，也可以依据复制基因的自私性得到证成，而关于中国的护幼传统更是在文献典籍中汗牛充栋，大众所熟知的幼吾幼以及人之幼、童言无忌便是对这一传统的最好注脚。在护幼传统之下，许多身处叛逆期青少年的偏差行为被掩饰、雪藏，民众对此有着似乎更高的容忍度。在青少年犯错之后，其家长往往以他还是一个孩子辩解，而犯错行为承受者却再次受到道德绑架，在压力之下只能表示谅解。这种事件的不断生发可窥见社会对青少年的偏差行为的纵容。

这一论述似乎可以说明对青少年的爱护，但仍不免会产生异议：上述观点可论证护幼，却因校园欺凌双方同属青少年群体而难以证成。这一异议的落脚点实质上是一个欺凌者和被欺凌者权益是否同等保护的问题，想要回答这一问题，不可不分析欺凌行为所涉及的法律关系。

2.1.2 法律偏向，差异保护

依据校园欺凌行为所违反的制度法规和造成的伤害程度，校园欺凌可分为：违反纪律的校园欺凌、违反道德的校园欺凌、违反一般法律的校园欺凌和违反刑法的校园欺凌四种类型。[1]基于四种欺凌类型，校园欺凌所涉及的法律关系主要为侵权法律关系和刑事法律关系。

结合表一及近几年的形势，刑事案件此起彼伏，但是处理结果却差强人意，江苏常州男生遭校园欺凌致耳膜穿孔案中，也仅仅将涉事学生开除，追责的事宜讳莫如深，可见一斑。这一事件从实在的角度论证了欺凌者权益被重视程度更高，其生发机理在于刑法的理念。刑法承担着最后保障法的功能，处罚手段的严厉性使得刑法处于被动状态，对于定罪等事宜慎之又慎，法无明文规定不为罪，充分保障嫌疑人的合法权益这本无可指摘，但却使得运行中的法律尤其注重对犯罪嫌疑人（欺凌者）的保护，对受害人（被欺凌者）的保护却少有呼吁。这一差异是风险社会的背景下公权力扩张，个体面对强大刑罚权做出的理性选择，有利于规制刑罚权的不当适用，但联系的多样性决定了在实际层面造成了对欺凌和被欺凌双方保护的不均衡、不适当。

护幼传统和法律的偏向杂糅在一起，使得宏观理念层面实质法治思维缺失有了思想根源，亦构成了耦合中的第一层，在宏观耦合性的指引下，微观的耦合性就呼之欲出了。

2.2 微观：部门利益，法律概括

2.2.1 部门利益，立场隐晦

部門利益理论发轫于美国，其理论根源来源于理性经济人假设，该理论在个体的基础上，将理性经济人假设的范围从个体扩展至团体和部门，适用的范围主要是在监管领域。该理论认为监管者有着自己的偏好和利益诉求，因此其监管行为并不必然与设立监管的初衷一致。在我国，中小学教育属于公共产品，具有公益性，承担着教书育人，弘扬社会主义核心价值观的使命，是基础教育的直接执行者。很多人对中小学作为某种有着自身利益的部门不以为然，甚至对此种矛盾之处加以掩饰和回避。

从对立统一的观点来看，作为某种有着自身利益的部门与中小学属于公共产品的现实是不矛盾的，任何事物的属性都有着互为硬币两面的属性，易经里的阴阳，物理学领域的波粒二象性，都论证了看似相反，实际共融的客观存在。倘若以上并不能撼动反对者脑中关于部门利益与公共产品不能并存的固有观念，则需实证公共部门存在部门利益。斯蒂格勒（G.Stigler）对1912—1937年美国电力部门的价格监管进行的实证研究，论证了处于公共部门地位承担公共服务的部门存在部门利益。

校园欺凌发生于学校之中，学校承担着校园欺凌的直接监管者的角色，直接监管者的行为也是观察实质法治观念缺乏的视角之一。关于校园欺凌的预防教育行动，学校多以大课堂、讲座的形式开展，人数众多，宣传效果和记录功能较强，然缺乏交互性，效果往往差强人意。在发生校园欺凌事件之后，大多数事件以批评和教育结束，极少数会进入法律程序和公众视野，即便进入公众视野之后，学校也多以开展预防欺凌教育为由，表明自身承担了其所需承担之责任。这些行为一方面诠释了校园管理中所存在的形式主义，另一方面了更证明了部门利益的存在。中国中小学基础教育以成绩为导向，教师和校领导的考核也以学业成绩为根本，随着计划体制的结束，学校的生源的获取更加依赖于升学率。对于升学率和生源的追逐，使得学校对于突发事件的处理更加注重学校的名声，强化了学校在处理校园欺凌事件中的大事化小的可能性。

2.2.2 法律模糊，缺乏实操

然则学校处理欺凌问题，也必须按照相应规范处理，和事佬式的处理方式和实质法治的要求背道而驰，这一处理方式与法律规定层面的模糊性和弱操作性有关联。在我国规制校园欺凌的法规主要有《教育法》、《义务教育法》、《预防未成年人犯罪法》、《未成年人保护法》、《民法》（广义的）和较少适用的《治安管理处罚法》及《刑法》，存在几大问题。其一是法律规范数量较多，相互之间存在龃龉、扯皮的现象，没有一个法律对相关法律的适用范围做出了规定，亟需一部专门法律对此进行统合;其二是《刑法》、《治安管理处罚法》的悬置，由于这两部法律所规定的责任年龄的存在，未能有效防治校园欺凌事件的发生，沦为这一领域的空中楼阁，此种现象可见于本文表一中陕西蓝田县女生厕所被强奸案;其三是只重视教育、保护，轻视惩罚的偏向性理念，没有落实教育与惩罚并重、宽容但不纵容的防控理念。例如，《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》 都规定：“对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行 教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”但是，在我国现有法律体系下，上述法律过于强调对未成年人违法犯罪的教育、保护、挽救为先为主的方针与理念，导致在应对校园欺凌时疲软乏力。[3]以上的三点可以看出，在法律的运行层面，我国关于校园欺凌的法律规范存在模糊性和弱操作性，使得校园欺凌法治化防控缺少制度保障。

部门利益使得欺凌事件的直接监管者-学校首鼠两端，立场闪烁，而法律规定的模糊性和弱操作性则给法治化治理留下了漏洞。这两大因素耦合，构成了微观层面校园欺凌法治化缺失的合力，其中部门利益是微观层面法治化缺乏的内因，而法律的模糊为其外因。至此，校园欺凌领域的法治化缺失就形成了。

3 归位治理：系统和法律全面发力

矛盾的特殊性要求我们具体问题具体分析，本文第二部分系统梳理了校园欺凌治理法治思维缺位的宏观和微观原因，为对症下药，系统性推动法治思维回归，进而提升校园欺凌规制的有效性和可操作性开辟了路径。法治思维缺失是多元耦合叠加的产物，同样法治思维的回归也需要多方位的系统发力，法律方向的发力尤为重要。

3.1 系统治理：聚焦重点，多元主体

3.1.1 聚焦藩篱，突破难点

校园欺凌法治的缺失有着多重原因，校园部门利益所导致的不作为、家长成人视角下的护幼意识，法律理念的偏向保护和法律操作层面的模糊都能够涵摄其中，解决此类问题也必定不能单打独斗，需要群策群力。主要矛盾决定着事物发展的方向，在校园欺凌法治缺失中我们同样需要找准主要矛盾，为法治的生根发芽扫清障碍。值得注意的是学校是校园欺凌事件的直接监管者和预防的第一负责主体，对学校的部门利益的破局是解决法治缺失的治本之策。

对部门利益的突围需要打破学校自身对于问题处理的主导权，需要更多主体发挥其应有作用。这并不是在削弱学校在校园欺凌事件中的话语权，而是对校园欺凌事件中可能存在的部门利益进行纠偏和修正，事实上这类似于审判领域中在独任审判模式中增添审判人员（法官、陪审员），一方面增加了力量参与，弥补单一主体认知有限性和局限性，另一方面也可以加强对占优主体（在校园场域中，学校是具有较大优势主体）的监督，矫正其单一运行的部门利益化倾向。

3.1.2 多元参与，协同治理

全新的校园欺凌法治治理应当建构一个党委指导、学校主责、群团关心、社会监督、家庭参与的新结构。

3.2 法律治理：概念厘定，综合推进

3.2.1 制定新法，统合众法

前已述及规制校园欺凌的法律模糊且难以适用或被部分解读，造成了校园欺凌法治化治理缺失，这种互相推诿或龃龉的现状，需要一部专门的《反校园欺凌防治法》进行统合，制定此法具有极强的现实必要性。

此方面可借鉴美国的《新泽西州反欺凌法》。该法不仅明确规定了欺凌的定义、适用范围，学区以及州政府的职责，也详细设计了欺凌的处置程序、学校安全小组的组建，反欺凌专家和反欺凌协调员的任命等。[4]具体来说在我国制定该部法律当中必须要对欺凌的定义和适用范围进行规定，并且对于诸多法律交叉之地要进行规设，去除相关法律之间龃龉现象，用法治手段对部门利益进行规制，使得一切模糊地带趋于清晰，自由裁量性降低，真正起到统合诸法的效果。

3.2.2 修订刑法，回应期待

在中国，“当前许多校园欺凌已经演化为严重的违法甚至犯罪行为，但是据统计，超过7成的校园欺 凌犯罪学生没有负刑事责任”[4]前文所述强奸案件最终不了了之的结果再次为我们敲响了警钟，引起了社会广泛关注。在这种背景之下，降低刑事责任年龄是大势所趋。值得一提的是全国人大常委会会议审议的刑法修正案（十一）草案二次审议稿拟通过“两条腿走路”规制未成年犯罪，一方面在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作个别下调;另一方面，统筹考虑刑法修改和预防未成年人犯罪法修改相关问题，在完善专门矫治教育方面做好衔接。这一修改表明，刑事责任年龄的降低已成为各界共识。降低之后，许多之前无法用刑法规制的欺凌事件也将纳入刑法体系，受到刑法规制。

参考文献：

[1] 程斯辉，李汉学.学校欺负类型及其应对策略[J].教育科学研究，2016，（2）.

[2] 刘建，闻志强.法治中国建设背景下校园欺凌的法治化防控[J].教育科学研究，2019（03） .

[3] 陈荣鹏，方海涛. 美国校园欺凌的法律规制及对我国的借鉴——以 2010 年《新泽西州反欺凌法》为研究视角[J].公安学刊（浙江警察学院学报），2015，（6）.

[4] 教育部青少年法治教育协同创新中心 .校园欺凌治理的跨学科对话[J].华东师范大学学报（教育科学版），2017（02）：12-23.

厦门大学法学院 （福建省厦门市 361000）