李慧玲

摘 要：公共秩序保留制度随着时代的发展也在不断完善，全球经济一体化进程的发展对公共秩序保留制度的发展，提出了新的要求。任何法律概念都不是一个确定的固定的概念，而会随之时代变化，其内容和含义在与时俱进。公共秩序保留制度是冲突规范调整方法的必然产物，作为一种排除外国法在内国使用的法律依据在各国的法律体系中确认，表达的观念在各国得到普遍认可。本文探究了公共秩序保留的含义和产生历史渊源，并介绍我国有关公共秩序的法律规定及司法实践，并就公共秩序保留制度提出建议。

关键词：公共秩序保留 国家主权 萨维尼

1 公共秩序保留制度产生的历史背景

在十三世纪的意大利，有一种思想逐渐启蒙，公共秩序保留制度的火花开始闪现。意大利的注释法学家创立了法则区别说中，将法则区分为人法和物法两大类。巴托鲁斯将法则分为两类——人法和物法。在荷兰建立的第一个资产阶级共和国的十六世纪中叶，荷兰承认了《威斯特伐利亚合约》这个条约的效力。荷兰学者胡伯将公共秩序保留制度进一步发展完善，在《论罗马法与现行法》一书中提出了法律适用的三原则，公共秩序保留制度所保护的利益有所扩大。19世纪德国历史法学家萨维尼与1849年出版了《现代罗马法体系》一书，全套共八卷，最后一卷专论国际私法，并创立了“法律关系本座说”。萨维尼他的学说中，突出强调了本国法的绝对强制力，内国法的权威性，同时萨维尼认为不被本国法承认和适用的外国法律，在本国内不得适用。萨维尼认为两部分构成了现在的法律制度，一部分建立在国家利益和社会安全利益基础之上，符合本国的伦理道德原则的内国法，这部分法律制度绝对排除外国法的适用。另一部分具有非强制力，在某些情况下可以让渡给外国法，在个案适用中可以适用外国法。

综上所述，时代在不断变化，对事物的认知也在不断加深，国内外形势风云突变，复杂多样，各国之间不断涌现出新的问题，其公共秩序保留制度也随着时代发展。解释公共秩序保留制度的含义并没有一个广泛的并为大家所认可的统一的标准，这主要是因为各国的风土人情和历史文化不同，具体的实践情况也不尽相同。目前公共秩序保留制度应该如何界定，应如何进行解释，应如何制定标准，这些问题想要短时间内达到一致，是不可能的。尽管如此，对公共秩序保留制度，这样被国际法和国际社会承认的准则，要将其认真对待，不得随意

更改。

2 公共秩序保留制度的含义

各国受到所属英美法系还是大陆法系的影响，法律的文化传统、法律的历史渊源、国家自身的风土人情、历史传承、思想观念、宗教信仰的不同，导致各国对公共秩序保留的名称也不一样。公共秩序保留制度的概念和内涵在不同的国家有不同的延伸和发展。在学理上，公共秩序保留制度已经归入了冲突规范的运用的范畴内，成为与反致、外国法的查明、法律规避这三个制度，找到准据法的途径。公共秩序保留制度，也被称为保留条款、排除条款，是基于维护自身国家主权和国家利益和安全的本质上，指根据本国法律的明文规定，在解决涉外民事案件的时候进行排除适用。这是因为如果该案审理适用了其外国法的规定将对本国的公共利益或公共秩序造成损害，在法官审理案件，运用自用裁量权的时候，酌情排除外国法的适用。

公共秩序保留制度涵盖了一个国家的方方面面，从最根本的制度价值到最基础的道德伦理要求，还关系到一个民族最根本的利益。对公共秩序保留制度的阐述和归纳，大都从国际私法的角度来进行描述和分类，在国际私法的层面，是指一国在审理涉外民事案件，涉及外国的法律规定的时候，根据自身的公共秩序的规定确定这一外国法律能否在本国适用。公共秩序保留制度有积极功能和消极功能，具体的效用是个案进行体现，公共秩序保留制度被作为一个补充手段，用以弥补我国法律规定外国法律适用的不足。

公共秩序保留制度在适用的时候，应该做到公开公正，合情合理，增进国家间的友好往来。当适用外国法违反我国公共秩序保留制度时，这在本质上是一个法律问题，这个法律问题是由于各个国家之间的法律制度不同所引起的，必须做到具体案件具体分析。法院在先处理涉外民事案件中，应当正确的选择适用法律，合法维护当事人的合法权益，促进当事人自身权利的维护和保护。在适用公共秩序保留制度时，应当特殊注意考虑国家的主权原则和民族利益，不能做到任意的扩大解释，自觉防止滥用公共秩序保留制度的情况发生。

在处理涉外民事案件时，公共秩序保留制度是可以直接作为限制外国法适用的法律依据适用的，由于公共秩序保留制度并没有一个统一的恒定的标准，在处理涉外民事案件的过程中，不免赋予了法官更大的自由裁量权，不公正待遇问题也是存在的。公共秩序保留制度的存在，在某种程度上可以减少国际商事仲裁中存在的不公平问题。公共秩序保留制度设立的本质就是为了维护国家的安全与利益，一切以国家利益和社会利益为先，不得损害国家的和集体的安全与利益。世界各国由于历史文化、宗教信仰的不同，对于公共秩序保留制度的规定可能截然不同，这是在国际间的民商事交往以及相关纠纷的解决中就势必会产生的。公共秩序保留制度可以体现本国的法律渊源和表现形式，并没有统一的规定标准。公共秩序保留制度的价值在于维护国家主权，拒绝外国法在内国发生适用的效力。

公共秩序保留制度的适用，既要确保程序上的公正也要实现实体上的公正，确保公平正义的不缺席。尽管公共秩序保留制度主要是用于解决涉外民事纠纷，但也应该将实现二者公正的统一作为目标。具体到公共秩序保留制度，在形式上，法院应按照法律的明文规定按相关程序一级级审批申报，在实质上，公共秩序保留制度有很大的灵活性，在适用过程中，应具体说明排除的理由，保证公共秩序保留制度得到最大的公平适用，维护法律的公正性。

3 公共秩序保留制度在我国的适用及特征

60多年来的历史，公共秩序保留制度在我国不断发展，并且融入了中国特有的文化特征。在1986年《中华人民共和国民法通则》第一次进行了第一次全面系统的规定，将其称为社会公共利益，并且可以用社会利益排除适用的对我国利益有损害的外国法律和国际惯例。在法条中使用的措辞是违背二字，体现中国那个时代对公共秩序保留制度的认知还比较浅。除了《民法通则》以外，在1993年的《中华人民共和国海商法》和1996年的《中华人民共和国航空法》同样对公共秩序保留制度作了规定，使用小措辞依然是“违背”二字。2011年一部法律的出台，代表着公共秩序保留秩序前进了一大步。2011年《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》第五条对公共秩序保留制度也做出了明确规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中国人民共和国法律。”从维护国家利益的角度出发，对涉外案件使用外国法还是内国法作了明确规定，给予了法官以自由裁量权。《涉外民事关系法律适用法》第五条的规定，比起之前《民法通则》界定有了修改和变化，其变动幅度较大，范圍也进行了限缩，仅指向外国法律，而不包括国家条约和国际惯例。这一点是有区别于其他很多国家的。在国际上来看，很多国家在立法和司法实践上是承认国际惯例的，有些国家规定，将国际惯例直接在国内加以适用，无需转化为内国法，如美国、法国。《涉外民事关系法律适用法》的相关表述，虽然比较民法通则内容的表述有较大的变动，但是仍然有很大的完善空间。

公共秩序保留制度是在国际私法中极为重要的一项制度，被视为外国法适用的“安全阀”。公共秩序保留制度在世界上的大多数国家都得到了确认，但是“公共秩序”的概念的含义都没有明确的规定。尽管在立法和司法实践上公共秩序保留制度得到了普遍的承认，但是均保留了极大的空白。在这里公共秩序保留体现了以下几个特点。

公共秩序保留制度的规定具有混乱性。尽管世界上大多数国家都对公共秩序保留制度在立法上做了規定，但是各国的立法对“公共秩序”的内涵没有统一的说法，相对混乱不清晰。其适用标准和范围也是有着含糊的边界，最大程度上依赖于法官对于外国法损害本国法律的掌握和自由裁量权的丈量，是相对混乱的。总体上来说，世界上各国国家对公共秩序保留制度在本国适用的说法都相对含糊不清，较为模糊。

公共秩序保留制度具有不定性。公共秩序保留秩序在各国的适用性是未知的，不知道其可能性有多少，具体要根据其适用后会对当事国造成的影响来判断。公共秩序保留制度的存在模式是捉摸不定的，拥有极强的不确定性。但是随着社会关系的发展，提高公共秩序含义清晰度越来越成为一种趋势。由于公共秩序保留的不定性，会对法官在个案中的自由裁量权形成限制，易造成权利的滥用。

公共秩序保留制度具有可操作性。从各国的司法实践的表现来看，因为公共秩序保留制度的规定留有了很大的可操作性空间。公共秩序保留制度适用随着国际交流的日益广泛，越来越多的国家对通过条约的形式对他国的司法判决予以承认，公共秩序保留制度得到相对广泛的适用。

4 我国公共秩序保留制度存在的问题

首先，我国立法的用词模糊，界定含糊。《涉外民事关系法律适用法》是国内法，由法官掌握其主动权，在司法实践中的具体适用赖于法官的具体裁判，针对“损害”的界定而言，并没有明确具体客观的标准来进行判断。在《涉外民事关系法律适用法》颁布至今，法官在认定外国法律是否损害了我国的公共秩序，其分析路径是什么，标准是什么，似乎也尚未有定论。有关的最高人民法院给出涉外民事案件审理适用的司法解释也并没有说明。在公共秩序保留制度中，在我国的所有有关立法规定中，都是以“社会公共利益”这样的表述指代理论的公共秩序，那么对于这一表述我们该如何对它定义？它和公共秩序又是什么样的关系呢？我们没有一个明确的答案和理解。

其次，我国公共秩序保留制度的发展随着世界上各个国家之间的经济交流正在不断加深，我国在立法上没有很好反应当前公共秩序保留制度的趋势，因为法律具有滞后性。各国之间的法律具有重叠性和相似性在实质上缩小了公共秩序适用范围的有效性。同样的，现在公共秩序保留制度在各国基本得到了认可和共识。我国从立法内涵上的具有不一致性与立法规定协调，适用标准是相互矛盾的，立法并且在内容上存在空白。

最后，我国的公共秩序保留制度的范围仅限于外国法律，将国际惯例排除在适用的范围之外。国际惯例本应是主权国家对它的认同，才适用的国际法律规制，如果否定他的内容，可以直接拒绝适用。特别是公共秩序保留制度将国际惯例排除在外，可能会给某些不法分子以可乘之机。同时，我国公共秩序保留制度中也没有关于法律适用结果的规定，应当在后续过程中加以完善。

5 公共秩序保留制度的完善建议

首先，因为对于公共秩序保留制度的含义在世界各国有着不同的表述，作为国际私法上的一项重要制度，关于什么是公共秩序一直是具有争议的。应当界定公共秩序保留秩序的含义。欧洲学者萨维尼从法律分类的角度去界定和分析公共秩序，英美学者库恩等从公共秩序适用的场合来分析和解读它。正是因为研究角度的多变，也造就了公共秩序保留制度概念的多变和不一致性。其次，我们应当明确公共秩序保留制度的适用标准。在进行涉外民事案件审理的时候，在考虑是否适用公共秩序保留制度排除外国法的适用的过程中，不应该仅仅考虑法律内容的本身是否与国内法律及基本的道德原则是否抵触这一原则，更应该注重实际结果是否与本国的法律与道德原则相违背，如果仅仅从实质内容的角度去衡量，很可能导致最终损害本国公民合法利益的发生。最后，公共秩序保留制度的适用范围可以适当扩大，但是适用条件应该更加谨慎。

福建农林大学公共管理学院 （福建省福州市 350007）