樊书钰，胡吉仁

（1.新疆财经大学法学院，新疆乌鲁木齐830012；2.美国北亚利桑那大学弗兰克商学院，亚利桑那州弗拉格斯塔夫86001）

一．禁令的性质与历史沿革

“禁令”是一种衡平法上的救济，其形式表现为法院命令，目的在于明确禁止衡平法诉讼的一方当事人作出对另一方当事人不公正的行为。衡平法是英国自中世纪开始兴起的、与普通法并列的一种法律[1]，禁令制度起源于英国，14 世纪末伴随着代表公平的衡平法院产生。但在此之前，法律历史上出现的与禁令功能相似的补救措施都可以被认为是禁令的先驱，包括罗马法中裁判官(praetor)直接命令式的裁决(decree)，早期英国国王的皇家令状等[2]。

在英美法系中，“法官造法”彰显了法官在法律中至关重要的地位，15 世纪初当普通法变得越来越不灵活，越来越不公平时，当事人开始请求大法官的帮助，大法官办公室很快成为了一个司法机构，也就是衡平法院的前身。大法官通过发布私人命令的方式对诉讼中自身利益受到侵害的当事人予以公平救济，包括防止威胁伤害、限制普通法作出的不公平判决等，涉及不动产、个人财产、侵权行为以及合同等不同的法律领域，但究其根本,贯穿其中的一条主线离不开衡平法院通过发布禁令的手段试图弥补普通法体系中的一些缺陷与漏洞。最终1616年国王詹姆斯一世批准衡平法院使用禁令，自此禁令制度得以建立。

在具体的实施上，相对于普通法注重通过损害赔偿的方式提供救济，衡平法通过禁令实施救济的措施往往是第二选择。……