沈 岿

公共领域的软硬法混合治理，不仅仅是一个普遍存在的事实，更被认为是应当采取且推广的规范模式。〔1〕软法、硬法混合治理的概念，是由罗豪才、宋功德首次提出，其指向改革开放以来公共领域一直存在的法律治理结构。参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》2006 年第2 期，第3-24 页。2019 年底暴发持续至今的新冠病毒疫情的治理，似乎进一步提供了印证和支持。在世界范围内，软法（soft law），或软法指令（又可称柔性指令，soft directive），或软法手段（又可称柔性方式，soft approach），被认为是有效治理疫情的工具之一。〔2〕关于欧盟的情况，See Oana Stefan, “Covid-19 Soft Law: Voluminous, Effective, Legitimate? A Research Agenda”, European Papers, Vol.5, 2020, No.1, pp.663-670。关于日本的情况，See Andrew Gordon, “Explaining Japan’s Soft Approach to COVID-19”, July 3, 2020, https://epicenter.wcfia.harvard.edu/blog/explaining-japans-soft-approach-to-covid-19，2020 年12 月25 日 访 问；Susumu Cato, Takashi Iida, Kenji Ishida, Asei Ito & Kenneth Mori McElwain, “The Effect of Soft Government Directives About COVID-19 on Social Beliefs in Japan”, April 16, 2020, SRRN, https://ssrn.com/abstract=3577448，2020年12月25日访问；在美国发生的事例，See Robert Salonga, “Police Taking Soft Approach to COVID-19 Shelter Enforcement”, March 18, 2020, https://www.mercurynews.com/2020/03/17/no-ones-going-tojail-over-this-police-taking-soft-approach-to-covid-19-stay-at-home-enforcement/，2020 年12 月25 日访问；等等。我国也不例外。自疫情暴发以来，国务院应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控工作机制（以下简称“联防联控机制”）及其所属小组发布的82 份文件中，〔3〕笔者于2020 年10 月25 日在“北大法宝·法律法规数据库”中通过多种方式检索获得的国务院应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控工作机制及其小组发布的文件数量，实际发布数量是否与数据库收集的不一致，不得而知，但并不影响此处的分析。文件名称明确出现“指导”（2 份）、“指引”（4 份）和“指南”（13 份）的总计19 份，占比23%。这个数据尚未包括其他名称虽未含有此类词语，但实质内含“柔性规则或指令”的文件。毋庸置疑，我国治理疫情的绩效必定有此类文件的功劳。

然而，这些“名义上的软法”并非都是“实质上的软法”。……