王林生

摘 要：《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”纳入刑法单独评价，因走私犯罪的复杂性，辨析不同走私犯罪情形的犯罪所得，更能准确评价针对犯罪所得的后续处置行为。应全面评价上游走私犯罪行为，以厘清上下游犯罪边界。目前，在没有特别规定将上游走私犯罪和下游洗钱犯罪原本应数罪并罚的情形拟制为“择一重”处罚的情况下，对二者应数罪并罚。

关键词：走私 犯罪所得 洗钱 数罪并罚

一、走私犯罪与洗钱罪

走私犯罪是刑法分则中有关走私的统称，洗钱罪是为了掩饰、隐瞒（以下简称“掩隐”）走私等特定七种犯罪所得及其收益的来源和性质而实施的“洗白”行为。一般认为，洗钱行为发生在上游犯罪既遂之后。若上游犯罪是连续犯，每次犯罪行为发生后，“清洗”犯罪所得的行为也可评价为洗钱罪。《刑法修正案（十一）》为使“自洗钱”入罪，删除了法条中“明知”“协助”等表述，解除了洗钱罪主体的限定，但“明知”仍是洗钱罪的构成要素，属应有之意，行为人可以概括性认知七种特定犯罪所得，但若不知，下游掩隐行为则应以刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）评价。

二、走私犯罪的犯罪所得

走私犯罪关联洗钱罪准确定性的前提是走私犯罪所得的认定，犯罪所得收益的认定更要依据犯罪所得的认定。

刑法规定，犯罪所得是犯罪分子违法所得的一切财物;“两高”将“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”中“违法所得”规定为行为人“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”;最高人民法院规定掩隐罪条文中“犯罪所得”是“通过犯罪直接得到的赃款、赃物”。……