周国良 须璐 田娟 王林生

编者按： 2021年9月27日至28日，最高人民法院刑五庭、最高人民检察院第四检察厅、海关总署缉私局、中国海警局执法部在浙江宁波联合举办了“走私洗钱犯罪法律适用问题研讨会”。会上，检、法、缉私及海警部门的业务人员围绕走私犯罪所得及其收益的范围界定、自洗钱行为的认定标准、间接走私和走私共犯与洗钱罪的关系等涉走私洗钱犯罪法律适用问题进行了充分、全面的经验交流和理论探讨。为准确理解适用《刑法修正案（十一）》对洗钱犯罪新的立法规定，促进涉走私洗钱犯罪深入研究，本刊特选登6篇稿件以飨读者。文章观点仅代表作者本人，供讨论与争鸣。

一、关于走私犯罪所得及其产生收益的范围界定问题

在办理走私犯罪案件中，关于走私犯罪所得及其收益范围的界定，一直存在较大分歧。确定走私犯罪所得及其收益的具体范围，不仅涉及对走私货物、物品及违法所得的没收、追缴问题，也是涉走私洗钱罪定罪处罚的一个基本前提。对此问题，主要有以下三种观点：

（一）获利说

该观点认为，走私犯罪所得应为走私人通过走私犯罪所获得的非法利润。走私的无论是普通货物、物品还是禁止进口的货物、物品，均属供犯罪所用的本人财物，是走私犯罪的成本，而不是走私犯罪所得，在认定犯罪所得时应扣除这部分犯罪成本。

主要理由：首先，从概念角度来看，犯罪所得不应包含成本，因成本是违法行为人原有财产，非因违法行为获得。其次，多项司法解释认定违法所得为违法行为的获利部分，走私犯罪中的违法所得亦应作相同认定。如1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额;又如2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，刑法第180条第1款规定的“违法所得”是指通过内幕交易行為所获利益或者避免的损失。再次，相关法律和司法解释明确将走私货物、物品与违法所得做了分开、并列表述。如《中华人民共和国海关法》第82条规定，有走私行为尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得;2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《关于办理走私刑事案件适用法律意见》）第23条规定，在办理走私犯罪案件过程中，对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴，依法予以查扣、冻结。复次，走私犯罪行为人取得走私的货物可能完全是合法的，其违法性主要体现在违反海关法规、逃避海关监管等环节上。即便是不得进口的货物、物品乃至违禁品，亦不能直接认定为违法所得，虽然对其应当没收，但与违法所得之没收分属不同性质的涉案财物的没收，不能混为一谈。最后，从社会效果看，与货值相比，生产经营活动或商业行为中的走私偷逃税款通常都较小，在判处罚金和追缴偷逃税款的情况下，再没收、追缴走私货物、物品可能引发企业破产、员工下岗等隐患，也无法体现罪责刑相适应原则。

（二）总额说

该观点认为，走私犯罪所得应为实施走私犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，不扣除走私犯罪成本，包括走私货物本身（无论禁限类或普通类）、走私货物变现价款、走私劳务所得等，以及上述直接所得转变、转化后的财产。

主要理由：首先，为实施上游犯罪而投入的成本不具有合法性，法律上应予以否定性评价。即使是涉税走私，尽管货物本身允许进口，但由于行为人是通过违法手段走私入境，货物的取得不具合法性，属于通过上游犯罪直接产生的财产，系广义犯罪所得范畴。其次，按照《关于办理走私刑事案件适用法律意见》第24条规定，认定为违法所得的“进出口完税价格”及“实际销售价格”均包含走私犯罪成本，即走私货物本身价格;2019年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》将走私货物即成品油作为走私犯罪的违法所得，系与上述第24条的观点一脉相承。再次，从处理结果分析，如果违法所得仅指走私犯罪获利部分或者偷逃税款，会造成刑事处罚轻于行政处罚的不均衡、不公正现象。最后，将体现犯罪成本在内的所得财物纳入洗钱罪的犯罪对象，更能实现洗钱罪的立法初衷。否则，仅将洗钱罪对象限定于增值部分的利益，作为成本的资金仍然可以在持续不断的犯罪中循环流转，恐难以达到设立洗钱罪切断上游犯罪的目的。

（三）折中说

该观点认为，对于走私普通货物、物品罪，犯罪所得应以偷逃税款认定;对于走私国家禁止进出口的货物、物品，货物、物品本身属于走私犯罪所得;对于走私国家限制进口的货物，若行为人走私的货物在行政许可或者配额的数量之内，犯罪所得应为偷逃的应缴税款，若在行政许可或者配额的数量之外，则犯罪所得应为货物本身。

主要理由：首先，涉税走私犯罪中的普通货物、物品通过正当途径可以获得，一般存在合法权属关系，将这些货物、物品作为走私犯罪对象是因走私行为人在获得普通货物、物品过程中偷逃了应缴税款，应缴的税款因走私而未缴，实质是应减少的未减少，未减少的部分即为获利，故偷逃税款可视为走私行为人的犯罪所得。其次，国家禁止进口的货物、物品，因行为人无法通过合法正当渠道获得，一般不存在实质的合法权属关系，走私行为人只能通过夹藏走私、绕关走私等方式获得，所以货物本身就是走私犯罪所得。再次，对于国家限制进口的货物，超出行政许可或者配额的部分，即具有国家不允许进口的性质，对此部分应当直接全部视为走私犯罪所得。

以上三种观点各有其逻辑，也各有其合理和不足之处。有论者指出，从执法实践来看，将获利作为犯罪所得操作起来难度很大，因实际获利难以查清的情况普遍存在，实际获利与投入成本通常混杂于同一批货物、资金中，二者之间界限模糊，甚至大量犯罪可能就“亏本”，整体利益没有实际增值。相反，将走私货物、物品全部作为犯罪所得，取证较为简便，可操作性强，但又会大大增加对违法所得追缴没收的执行难度。并且，对于低报价格类走私，偷逃税款仅占货物价值的一小部分，据此将整个货物的价值认定为犯罪所得，明显有违比例原则，易导致罪责刑不相适应。在低报价格走私的情况下，根据比例原则，将偷逃税款对应的走私货物、物品认定为犯罪所得更为合理。

二、关于走私犯罪案件中自洗钱行为的认定标准问题

对于自洗钱行为的构成要件问题，观点较为一致，认为应当堅持主客观相统一的原则，主要把握两点：一是从客观方面看，行为人的行为必须起到“清洗”犯罪所得及其收益以使之合法化的效果。洗钱罪的立法目的在于防止违法犯罪所得及其收益通过金融机构或其他渠道合法化。洗钱罪保护的法益为国家的金融管理秩序以及对前置犯罪的追诉和处罚。故走私行为人实施的后续行为，应当不纯粹是上游犯罪的自然延伸，而已经超出传统赃物罪的特征。二是从主观方面看，行为人必须具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质之目的。《刑法修正案（十一）》删除了之前洗钱罪“明知”术语，但对该罪的主观目的却有明确规定，即为了掩饰、隐瞒破坏金融管理秩序犯罪等前置犯罪所得及其收益的来源和性质。实践中，主观目的的认定需要结合行为人的认知能力、从业经历、国家对洗钱行为的管制办法等进行综合判断。

三、关于走私犯罪案件中几种典型行为是否构成洗钱犯罪的认定问题

（一）买卖走私货物行为是否构成洗钱犯罪

有部分论者主张，走私货物可以作为洗钱罪的犯罪对象，走私入境的货物属于犯罪所得，通过买卖走私货物，将实物转换为现金，使得承载上游犯罪所得这一财产性利益的载体发生实质性变化，造成所得财物与走私犯罪之间信息缺失，模糊二者的关联性，在一定程度上达到掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的效果。正因如此，刑法第191条规定，将财产转换为现金、有价证券的，属于洗钱罪行为方式之一。而无论是销售、代为销售走私货物还是购买走私货物，都可以理解为将财产转换为现金，从而此类行为可以构成洗钱罪。

也有部分论者持不同观点，认为收购、销售走私货物行为虽然将财产转换为现金、金融票据、有价证券，但如果并未掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，则不构成洗钱罪。走私人向购私人销售走私货物，但并未在表面上使走私货物、走私收益合法化，在一般人看来，购私人取得货物仍属于走私货物，走私人取得的收益仍属非法所得，未起到掩饰、隐瞒走私货物来源和性质的作用，客观上对金融管理秩序产生危害的表现也不典型，因此，走私人和购私人的行为并不构成洗钱罪，对行为人仍以走私犯罪定罪处罚更为合适。不过，如果走私人将走私货物在商场上当作合法货物进行出售，就属于将财产转换为现金，掩饰走私货物来源和性质的行为，可以构成洗钱罪。

（二）非法跨境支付走私货款行为是否构成洗钱犯罪

走私犯罪本身具有典型的跨境特征，这就决定了走私犯罪往往伴随发生货款的跨境支付问题。而在非法跨境支付走私货款行为是否构成洗钱犯罪问题上，也存在不同意见。

不少论者在列举走私犯罪的典型洗钱行为方式时，将通过“地下钱庄”非法汇兑、进出口抵扣外汇、个人非贸易项下分拆汇兑资金等方式进行的跨境非法支付列入其中，认为通过“地下钱庄”特殊途径等方式将走私货款进行非法跨境转移支付，实质上对走私违法所得的来源和性质起到了掩饰、隐瞒的作用，增加了对走私资金和违法所得司法查处的难度，在符合对上游走私犯罪主观认知条件的情况下，有必要作为洗钱行为予以打击。

少数论者认为，通过“地下钱庄”等途径单纯支付走私货款的行为，不宜认定为洗钱罪。其主要理由有二：一是洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪一样，均属于赃物罪，与上游犯罪密不可分，以上游犯罪的成立为前提。因此，行为人构成洗钱罪，必须是在上游犯罪成立之后。而跨境支付或收取货款的行为，属于走私行为的一环，走私犯罪尚未完结，当然不存在洗钱罪的问题。二是在走私犯罪中非法收付行为的行为对象主要是走私货物的货款，而洗钱罪的犯罪对象是走私犯罪等上游犯罪所得及其收益。很显然，“走私货物的货款”不等同于“走私犯罪所得及其收益”。不过，对于多次走私的，行为人通过“地下钱庄”等途径支付、收取货款的同时，将既往走私犯罪所得进行跨境转移的，可以构成洗钱罪。

（三）走私犯罪中的“对敲支付”是否构成洗钱犯罪

所谓走私犯罪中的“对敲支付”，实质是指对本应跨境支付的走私货款，通过国内、国外两边存在的不同商业活动所发生的等量货款支付需求，以“对冲”的方式完成贸易结算平衡，回避资金的实际跨国流动，让货物实现跨境转移，而资金始终仅在两国国内完成结算。实践中，不少走私犯罪案件都存在利用“对敲支付”完成走私货款结算的情况。

研讨会上，有来自一线实务部门的论者提出了两则“对敲支付”的实际案例：第一个案例中，走私人采用低报价格方式走私，因大量差额货款需要向境外支付，便根据国外发货人指令，将差额货款支付给国内商人。经查，这些国内商人都与国外发货人有贸易往来，收到走私人支付的货款后，认定货款为国外发货人与自己之间的贸易货款，遂将该笔货款转为国外发货人所需的货物向国外发货，国外发货人则用收到的货物冲抵走私人未支付的差额货款，从而实现“对敲支付”。第二个案例中，国内玉石商人在境外以现金大量采购玉石原料，通过入境口岸以低报价格方式走私入境。“地下钱庄”操作人身处境外，收取国内玉石商人一定费用，一方面协助走私人完成玉石原料运输进境的物流和清关，另一方面协助走私人完成玉石原料货款的跨境支付。“地下钱庄”安排其成员在国内利用国内银行账户收取走私玉石原料货款，利用在境外当地经商的中国商人向国内汇款的需求，以“对冲”方式在境内实现走私资金的“对敲支付”。论者认为，在第一个案例中，如果证据显示国内商人仅在收到货款后按照订货要求向国外发货人供货，主观上并不了解走私相关情况，没有掩饰、隐瞒犯罪所得的意图，则难以认定构成洗钱罪。证据能够证明国外发货人应当知道部分差额货款未通过正常付汇渠道支付的，可以认定其明知“对敲支付”的货款系走私犯罪所得及其收益，其所参与实施的“对敲支付”行为可以构成洗钱罪。第二个案例中，地下钱庄操作人通过“对敲支付”方式已在国内走私人和国外发货人之间实现了走私犯罪所得的跨境转移，因没有正当理由协助转换或者转移财物，且收取明显高于市场的“手续费”，可以认定其具有掩饰、隐瞒的故意，并实际产生了掩饰、隐瞒走私犯罪所得的效果，应可构成洗钱罪。

四、关于刑法第155条间接走私、第156条走私共犯与洗钱罪的关系问题

（一）刑法第155条间接走私与洗钱罪的关系

在二者的关系问题上，主要的争议点在于间接走私行为是否符合洗钱行为特征从而同时构成洗钱罪，主要存在两种观点：

第一种观点认为，间接走私和洗钱罪确实存在三个方面的区别：一是在主体层面，间接走私只能是直接走私人的对家，洗钱罪的主体则可以是直接走私人本人;二是在主观罪过层面，间接走私主观上需要明知是直接向走私人非法收购走私货物、物品，而洗钱罪在他洗钱的情形下明知自己掩饰、隐瞒的是他人走私犯罪所得及其收益，对走私人是直接走私还是间接走私则无要求;三是在客观行为层面，洗钱罪的客观行为种类要多于间接走私。虽然存在这些区别，但两种犯罪在主体、客观行为和行为对象等方面也存在同质化的特点。刑法以拟制的方式将原本是走私下游环节的间接走私行为规定以走私罪论处，但在本质上，间接走私更为接近作为走私犯罪下游犯罪的洗钱罪。收购走私货物在本质上也是一种掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，完全可以构成洗钱罪。只是基于刑法的特别规定，对于一手购私按照走私罪定罪处罚，不再以洗钱罪处理。

在主张以上观点的基础上，有论者进一步提出，当二手购私者从间接走私（即一手购私）者处收购走私货物时，由于一手购私者构成走私罪（间接走私），故该货物仍然属于走私犯罪所得，二手购私者如果主观上明知系走私货物，应当以洗钱罪定罪处罚，难以证明主观明知系走私货物的，则可构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。如果二手购私者再行销售走私货物，对于后续三手购私者而言，该货物变成洗钱犯罪所得。由于洗钱罪本身系破坏金融管理秩序罪，也属于洗钱罪的上游犯罪，如果三手购私者主观上明知的，对其也应以洗钱罪定罪处罚。

第二种观点为少数论者所主张，认为直接购私行为并非当然同时构成洗钱罪，判断此问题，主要应从两个方面予以把握：首先，作为走私对象的走私货物、物品能否视作走私犯罪的犯罪所得。在涉税走私中，由于走私货物、物品本身不属于犯罪所得范畴，故仅直接购私的，并不构成洗钱罪。二是行为人在直接购私的同时是否存在所谓“掩饰、隐瞒犯罪所得”的行为。在直接购私行为过程中，购私者向走私人购买走私货物、物品并提供用于购私的资金账户，该行为没有发生资金洗白的“化学变化”，在实质上亦未影响司法机关的追究活动，故一般情况下的直接购私行为并不同时构成洗钱罪。

实践中，目前尚未有对直接向走私人收购走私货物、物品的间接走私行为实际适用洗钱罪予以追诉的案例。对此类行为，实践中通常依据刑法第155条的特别规定，认定为间接走私，以走私罪予以论处。

（二）刑法第156条走私共犯与洗钱罪的关系

对于走私共犯与洗钱罪的关系问题，研讨中主要有两种观点：

第一种观点认为，应当主要以在走私的事前、事中是否存在“通谋”为标准区分认定走私共犯和洗钱罪。具体而言，对于事前或者事中与走私分子进行通谋，在走私过程中为其提供贷款、资金、账号、发票、证明的，应当按照刑法第156条认定为走私的共犯;如果行为人与走私分子未进行通谋，但明知其走私，在走私犯罪行为既遂之后，为其提供资金账户或实施其他帮助掩饰、隐瞒走私犯罪所得及其收益的来源和性质行为的，则应当认定为洗钱罪。

第二种观点为多数论者所主张，认为区分走私共犯与洗钱罪，确需首先考察行为人与走私分子在走私的事前、事中是否存在“通谋”。如果在事前、事中不存在“通谋”，只是在走私完成后为走私人提供资金账户或实施其他帮助掩饰、隐瞒走私犯罪所得及其收益行为的，当然不构成走私共犯，而只能考虑以洗钱罪论处。但是，对事前、事中与走私分子存在“通谋”的，也还应具体考察双方“通谋”的实际内容，根据“通谋”内容的性质来确定构成走私共犯还是洗钱罪。具体而言，如果行为人在他人走私前或走私中只是“明知”他人进行走私，也与走私人进行了“通谋”，但通谋的内容并非参与走私的谋划、分工协作或商量走私盈利的分配等，只是就提供洗钱帮助进行沟通商议的，仍应以认定为洗钱罪为宜。

还有论者进一步对“通谋”和“明知”两个关联密切的概念进行了专门剖析，认为“通谋”是主动的、积极的行为概念，各行为人基于相互沟通、共同谋划所形成的共同故意内容，相互支持，相互配合，积极推动犯罪結果的实现;而“明知”则相反，是相对被动、消极的行为概念，只能是“知”，不存在相互沟通、参与谋划、主动配合等情形，其主要表现可以较通俗地概括为“我知你为何，但你是你的，我是我的”这种形态。因此，区分走私共犯与洗钱罪，有必要着重考察行为人与走私人就走私行为存在实质“通谋”，还是仅是对走私行为存在“明知”。

从执法实践看，对于在走私事前或者走私过程中即与走私分子进行沟通商议，但只是以提供账户或协助跨境支付等方式专门处理走私资金问题，并不参与具体走私各环节活动的行为人，各地实务部门已有不少按照洗钱罪而非走私共犯立案追诉的案例，似有更倾向于采用前述第二种观点的趋势。