杨义林 闫丽勤

摘 要：走私等上游犯罪的所得及其产生的收益，是指通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，可以类型化为直接所得、直接所得收益、间接所得及间接所得收益。对于作为犯罪成本的所有种类私货（走私货物、物品），从立法原意及司法实践分析，均应视为违法所得。但对涉税走私而言，则应根据罪罚相当原则，按偷逃税额占应缴税额的比例认定普通货物、物品中的私货部分。对于私货变现转换中二者价格不一致的情形，应遵从“不使任何人从犯罪中受益”法则，最大化地认定违法所得。

关键词：走私犯罪 犯罪所得 犯罪所得收益 私货

走私犯罪是洗钱罪的上游犯罪之一。《刑法修正案（十一）》将洗钱罪主体扩展到上游犯罪本犯、增添行为方式、取消罚金刑上限，这些重大立法变化会对走私犯罪案件中认定洗钱罪的司法实务产生实质性的冲击和影响。走私犯罪的所得及其产生的收益，作为洗钱罪的行为对象和没收对象，是涉走私洗钱罪定罪处罚的事实基础，对其如何认定在司法实务中存在疑难。本文以一则案例为切入，试对此问题作一分析。

[基本案情]黄某恒、林某燕夫妻二人在广西钦州市一农副产品市场从事海鲜售卖生意。2019年下半年开始，夫妻二人根据国内客户订单情况向越南人订购花螺，先由越南人在越南收购后，再交给“保货”人经北部湾海岸或者中越界河北仑河边的非設关地码头走私进境，运至夫妻二人在农副产品市场的商铺打包，然后物流发运至上海、浙江宁波等地交付给国内客户。之后，国内客户汇付销售价款至林某燕之弟林某柏的银行账户中，由林某柏取现交给夫妻二人，夫妻二人再以人民币现钞形式向越南人指定的收款人结付订购价款。直至2021年5月案发，该团伙走私花螺共计195吨，记录结付的订购价款共计1578万元，据此认定完税价格，计核偷逃税款262万元;收取的销售价款共计1722万元。缉私部门以涉嫌走私普通货物罪、洗钱罪将该案移送审查起诉。

上述案例中走私犯罪的所得及其产生的收益如何认定？洗钱数额应当是订购价款1578万元，偷逃税款262万元，销售价款1722万元，还是所得毛利144万元？对于法律概念，明确其涵义、厘清其类型是司法适用的前提，也是解决实践问题的可循之道。

一、“犯罪的所得及其产生的收益”涵义

1997年修订刑法在总则第64条中沿袭使用1979年刑法的“犯罪分子违法所得的一切财物”这一概念术语，在第191条设置的洗钱罪中新增使用“犯罪的违法所得及其产生的收益”这一概念术语，二者关系有待厘清。

我国于2003年12月签署、2005年10月经十届全国人大常委会第十八次会议批准加入的《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）在认识到腐败与洗钱的联系之基础上，强调反洗钱是反腐败工作不可或缺的组成部分。[1]《公约》第2条中提出并解释了“犯罪所得”这一概念术语：“指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。”第31条亦对其外延有所界定。

2006年6月，《刑法修正案（六）》对洗钱罪条文进行修改，增加了贪污贿赂犯罪等3种类型上游犯罪，以回应《公约》要求;并进行条文术语规范，修改“犯罪的违法所得及其产生的收益”为“犯罪的所得及其产生的收益”。笔者认为这主要因与《公约》中“犯罪所得”概念术语相协调而为之，二者涵义应当一致。

2012年3月，刑事诉讼法修订。“为严厉惩治腐败犯罪、恐怖活动犯罪，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接，需要对犯罪所得及时采取冻结追缴措施”[2]，设置犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，即特别没收程序。其中规定“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请”，该“刑法规定”显然指向刑法第64条关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴……”的规定。可见，特别没收程序是与刑法第64条的特别没收规定[3]相配套的，二者中的概念术语“违法所得”具有同一性。

2016年12月通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《没收程序规定》）中规定了特别没收程序适用案件范围，包括洗钱罪的6类上游犯罪和洗钱罪本身，且将“违法所得”定义为“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”，与《公约》中对“犯罪所得”的解释涵义等同。

从刑法、《公约》《刑法修正案（六）》、刑事诉讼法、司法解释规定的“犯罪的违法所得及其产生的收益”“犯罪所得”“犯罪的所得及其产生的收益”“违法所得”等概念术语交替更叠，最终可以推导结论：刑法第191条规定的“犯罪的所得及其产生的收益”等同于《公约》规定的“犯罪所得”，等同于刑事诉讼法特别没收程序规定的“违法所得”，等同于刑法第64条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物”，等同于有关司法解释规定的“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”。也就是说，洗钱上游“犯罪的所得及其产生的收益”在涵义上归属于刑法规定特别没收的“违法所得”，可视为同一概念，可进行统一界定。

二、违法所得类型的厘定

洗钱上游犯罪的所得及其产生的收益，即属违法所得，其涵义为《没收程序规定》第6条规定的“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”。该条规定除第1款外，还有第2款“违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的‘违法所得”及第3款“来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第1款规定的‘违法所得”。第2、3款看似是对第1款的补充扩张，但笔者认为实质上是对第1款的体系限缩。否则第1款中“间接”“任何”这些术语就有扩充解释的空间，无需补充第2、3款。因此，设置第2、3款的目的应当是从条文体系上对第1款进行限缩。亦即，第1款中“间接产生、获得的财产”应当限缩解释在第2、3款的规定层面内，即“（直接）违法所得转变、转化后的财产”“转变、转化后的财产收益”“混合财产中（间接）违法所得相应部分的收益”。

根据体系解释，并借鉴“以类型化思维区分洗钱犯罪所得财物的存在以及可能存在的形态”[4]的进路，笔者将违法所得厘定为4种类型：实施犯罪所直接获得的财产、由直接获得的财产产生的收益、通过直接获得的财产及其产生的收益所间接获得的财产、由间接获得的财产产生的收益，分别简称为直接所得、直接所得收益、间接所得、间接所得收益。那么，走私违法所得，即走私犯罪的所得及其产生的收益，就可以在厘清4种类型具体表现形态的基础上界定范围。

三、走私违法所得范围的界定

（一）走私直接所得

1.私货。走私货物、物品简称私货，即走私对象，其是否应认定为违法所得一直存在争议，主要涉及纯益主义（扣除成本的违法所得）与总额主义（不扣除成本的违法所得）的不同看法。[5]私货，无论入境还是出境，均需要出资购置，本身必然囊括走私成本。按照纯益主义，走私违法所得是不包括或者不完全包括私货本身的;按照总额主义，私货本身就属于走私违法所得的一部分。在行政法领域，一般只将实施违法行为的获利部分认为是违法所得，如《中华人民共和国海关法》中将行政没收对象“走私货物、物品及违法所得”并列，说明行政处罚中所称的“走私违法所得”排除私货本身。但在刑法上却不尽然，不论从立法原意还是司法实践出发，都应将私货本身认定为走私犯罪中的违法所得。

其一，原《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）随1997年修订刑法施行同时废止，原有规定要么纳入刑法，要么不再适用。《补充规定》第12条曾规定：“对犯走私罪的，依法判处没收走私货物、物品、违法所得和属于本单位或者本人所有的走私运输工具。”该规定并没有纳入刑法分则走私罪章节中。由于海关行政法一直对私货规定没收处罚，对不法行為制裁更为严厉的刑法没有理由舍弃没收私货的制度，因此《补充规定》中原有的特别没收规定只能认为是被刑法总则第64条的特别没收规定所吸纳，私货本身成为走私犯罪的一种违法所得。

其二，司法审判实践中对在扣的私货会判处没收，适用依据亦为刑法第64条。有观点认为私货是作为第64条规定的“违禁品和供犯罪所用的本人财物”予以没收的，但该观点有失偏颇。诚然，有些种类私货，如毒品、枪支等属于违禁品，但其他种类私货，如金银、一般贸易货物等不是违禁品，也不应认定为供犯罪所用的本人财物，因为将犯罪标的物生硬解释为犯罪工具，于理难通且有类推嫌疑，况且私货在有些情形下并不能归属为走私犯的“本人财物”。所以，“违禁品”只是某些种类私货的特别属性，“违法所得”却是所有种类私货的一般属性，私货本身均可视为“违法所得”予以追缴没收。

值得商榷的是，在涉税走私犯罪案件中是否应当将涉案普通货物、物品的全部都视为违法所得的私货。例如，报关进口价值1000万的货物，应缴税额200万，但低报价格而偷逃税额20万，那么1000万的货物是否都应当认定为违法所得？笔者认为应当按照偷逃税额占应缴税额的比例相应确定私货部分，即将其中相当于100万价值的进口货物认定为违法所得的私货，理由是：一方面，低报价格进口货物，偷逃了一部分应缴税额，也缴纳了一部分税额，理论上缴纳部分和偷逃部分都有相应投入的货物成本。相对偷逃部分而言，缴纳部分是合法的，其相应投入的货物成本也应视为合法，而非犯罪成本，不应作为违法所得的私货处理。另一方面，如果将低报价格进口货物的全部视为私货，就意味着其作为违法所得须依法全部予以追缴没收。就上述举例而言，如偷逃10%的税额而没收100%的货物，显然惩罚过于苛刻，与其罪行不成比例，有违罪罚相当原则。

2.私货变现价款。变现价款一般是私货销售所得现金。私货可视为变现价款的物化商品载体，变现价款可视为私货的货币价格实现，二者属于一体两面的同一关系，只是走私直接所得具体表现形态之间的转换。那么，对于转换中出现变现价款与私货真实价值不一致的情况，又应如何认定走私直接所得？根据“不使任何人从犯罪中受益”的法则，应按“多不退、少要补”原则最大化处理，即销售价格高于私货真实价格的，应认定销售价格为违法所得;销售价格低于私货真实价格的，应以司法机关审定的私货真实价格为违法所得。对此，2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第24条的规定[6]有相同立场。本文案例中，走私花螺的销售价款1722万元为私货变现价款，高于其订购价款（完税价格）1578万元，应当认定为走私违法所得，即该案所洗“走私犯罪的所得及其产生的收益”的数额应为1722万元。

3.走私劳务报酬。走私劳务是指受雇佣而帮助走私货主实施走私犯罪行为的劳务活动，如搬运、清点、运输私货、为走私望风看路等，还有组织上述“一条龙”劳务的“保货”。提供走私劳务而获得的报酬，或者可视为走私货主投入的犯罪成本，或者可视为从走私货主处瓜分的犯罪利润，归属于走私直接所得。

（二）走私直接所得收益

走私直接所得收益为由走私直接所得产生的额外收益财产，其表现形态为孳息，包括天然孳息和法定孳息。如走私母牛繁衍出的牛仔、走私果树生长出的果实等，为天然孳息;出租走私机械设备收取的租金、出借私货变现价款取得的利息、储蓄走私劳务报酬产生的利息等，为法定孳息。

（三）走私间接所得

1.替代所得。替代所得是由直接所得及其收益转化、转变而获得的其他财产，即以他物替代原物，如以私货变现价款买进股票、债券等有价证券，有价证券是替代所得;投资企业，企业产权是替代所得;购置房产，房产是替代所得。需要注意的是，替代是在物权（包括财产性利益）性质上的实质性替代，即将原物物权转化、转变为他物物权，非物权性质或者非实质性的转化、转变不能认为是替代。一是将债权债务与直接所得进行转换，如以私货抵偿原有负债或者赊销私货形成债权等，均是私货变现的特殊形式，仍属直接所得。二是直接所得中的现金在不同形式上的转换，如将现钞形式的走私劳务报酬存入银行，变换成存款，只是直接所得的一种形式变换。

2.混合所得。混合所得是将直接所得及其收益与其他合法财产相混合而获得的财产，且原物因无法从他物中区别或者拆分出来而失去原态的同一性，实质是原物被他物的一部分所替代，因此混合所得应视为替代所得的一种特别形态。例如，一批走私手机芯片，与合法购置的其他手机零部件组装成手机后销售，其亦转变为手机的一部分而失去原态同一性，视为混合所得，需按走私芯片在手机中的价值比例相应认定手机销售价款中的走私违法所得。

（四）走私间接所得收益

走私间接所得收益为由走私间接所得产生的额外财产，其表现形态亦为孳息，如股票股息、股权分红等。需要注意的是，混合所得收益应按违法所得在混合财产中所占比例相应认定。

[1] 参见王新：《〈刑法修正案（十一）〉对洗钱罪的立法发展和辐射影响》， 《中国刑事法杂志》2021年第2期。

[2] 《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》，中国人大网http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5003520.htm，最后访问日期：2021年11月10日。

[3] 学界将刑法第59条第1款规定的对“犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”的没收，认为是一般没收;将第64条规定的对“犯罪分子违法所得的一切财物”的追缴、“违禁品和供犯罪所用的本人财物”的没收，认为是特别没收，追缴属于特别没收的前置性措施。

[4] 冯文杰：《论洗钱犯罪所得财物中“所得”的实质解释——以〈刑法修正案（十一）〉为视角的分析》，《政法论坛》2021年第4期。

[5] 参见张明楷：《论刑法中的没收》，《法学家》2012年第3期。

[6] 第24条规定：在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴;走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。