王键波 宋思佳 徐邦国

摘 要：走私犯罪往往与资金的往来支付、跨境流通紧密相连，对走私犯罪中伴有的涉及洗钱罪列明的行为形式，应从涉及的资金性质是否改变、资金是否可被溯源追缴、资金的流转是否具有“正当理由”等三个方面来判断是否属于洗钱罪范畴，并以此判别走私共犯、间接走私与洗钱罪。对于在走私犯罪中产生的犯罪所得，应按照走私的不同类型和手法予以认定。

关键词：走私 洗钱罪 犯罪所得

1997年刑法专门设立了洗钱罪，明确了对明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的所得及产生的收益，掩饰、隐瞒其来源和性质的行为是洗钱行为，走私罪作为洗钱罪上游犯罪之一的刑事规制自此开始。此时，走私犯所实施的自洗钱行为，只能作为上游犯罪的“事后不可罚”行为进行评价，即便这个“事后不可罚”行为相对于上游犯罪行为具有刑法评价上的独立性，且侵害法益的性质更严重，但因自洗钱行为不单独入罪，故对走私犯罪分子不作洗钱罪的评价。但2021年3月1日实施的《刑法修正案（十一）》通过删除“协助”“明知”等罪状描述，解除了洗钱罪只能由他犯构成的禁锢，将自洗钱纳入洗钱罪的打击范围，自此，实施走私犯罪的人也可作为洗钱罪的犯罪主体，且随之而来产生一系列问题亟待明晰，如：走私过程中哪些行为可被纳入洗钱罪客观行为范畴，如何辨别行为人的行为是走私行为抑或是洗钱行为，或两者兼而有之;洗钱罪中犯罪所得及其产生的收益范围问题;洗钱与走私共犯、直接购私的关系及罪数问题等。本文将结合对洗钱罪的理解及走私办案实务对上述问题进行探讨。

一、涉走私洗钱行为方式辨析

走私犯罪作为经济类犯罪，系对外贸易的伴生产物，走私过程也是跨境贸易的开展过程，在此过程中往往与资金的往来支付、跨境流通紧密相连，在走私过程中发生诸如“提供资金账户”“资金形式的转换”“资金转移”“资金跨境转移”等涉及洗钱罪列明的行为形式十分常见，是否只要符合上述行为均可认定洗钱？笔者认为是否构成洗钱，还需从洗钱罪的法益、行为性质以及主观认知上剖析。

（一）从洗钱罪的法益分析洗钱行为

刑法第191条规定的洗钱罪隶属于刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”，因此洗钱罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了国家金融管理秩序、社会经济管理秩序，也侵犯了国家正常的金融管理活动，同时由于洗钱的对象是上游犯罪所得及其收益，洗钱行为中的掩饰、隐瞒主要目的之一是逃避侦查机关的侦查，规避司法机关的追缴，因此洗钱罪也侵犯了司法机关对（上游）犯罪活动的追诉，其法益也包括司法机关的正常活动。基于上述原因，在走私行为过程中，资金的流转、跨境转移是否妨害了司法機关的追缴、阻断司法机关的溯源，系判断构成洗钱的主要标志之一。

（二）从洗钱罪的行为性质分析洗钱行为

刑法第191条规定，“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质……”，如何理解“掩饰、隐瞒”对界定洗钱罪的行为性质尤其重要。 2021年3月19日最高人民检察院、中国人民银行发布的“林某娜、林某吟等人洗钱案”中提及，“林某娜、林某吟、黄某平、陈某真明知林某永、蔡某璇提供的资金是毒品犯罪所得及收益，仍使用上述资金购买房产、土地使用权，投资经营酒行、车行，提供本人和他人银行账户转移资金，符合刑法第191条的规定，构成洗钱罪。同时，林某娜帮助林某永保管、转移毒品犯罪所得的行为，符合刑法第349条的规定，构成窝藏、转移毒赃罪。……法院作出判决，认定林某娜犯洗钱罪，窝藏、转移毒赃罪，数罪并罚”，由此可见，洗钱罪中的“掩饰、隐瞒”系具有“化学特征”的行为，与“窝藏、转移”行为的“物理特征”不同，即“掩饰、隐瞒”具有将黑洗白、改变资金性质的效果。因此，行为是否具有“化学特征”，是否改变资金的性质，实现了将上游犯罪所得的资金由黑洗白，系判断是否构成洗钱的主要标志之一（此特征也是洗钱罪与刑法第312条掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪区别之一，详见表一）。

（三）从洗钱罪的主观要件分析洗钱行为

《刑法修正案（十一）》虽然对第191条洗钱罪的主观要件进行了修改，删除了原规定第1款句首的“明知”表述，但此修改更多是为了将自洗钱纳入洗钱罪范畴，洗钱罪作为故意犯罪的性质并未改变，其在认识上包括两层含义：一是行为主体需明知系为上游犯罪掩饰、隐瞒违法犯罪所得及其收益，即对上游犯罪的行为具有主观认识;二是行为主体对行为的内容为掩饰、隐瞒上游犯罪所得具有明知性，即对掩饰、隐瞒的行为性质和行为目的具有主观认识。但即便行为人实施了刑法第191条规定的五种行为，若只是在贸易过程中实施的具有“正当理由”[1]的行为，可认为行为人对掩饰、隐瞒的行为性质不具有主观认识，应不构成洗钱罪。

综上，在办理走私案件过程中，判断走私行为人或相关人员实施的行为是否构成洗钱，可从涉及的资金性质是否改变、涉及资金是否可被溯源追缴、资金的流转是否具有“正当理由”等三个方面进行判断。

二、涉走私洗钱罪中犯罪所得及其收益的理解

根据刑法对洗钱罪的表述，掩饰、隐瞒的对象须是上游犯罪的“犯罪所得及其产生的收益”。目前对犯罪所得的范围主要有两种观点：一种是将犯罪过程中所得的一切财物均视为犯罪所得，系“获得说”;另一种认为走私的涉案货物是走私对象，而犯罪所得应仅指在犯罪过程中获得的利益部分，系“获利说”。到底是“获得说”还是“获利说”，理论及实践均有分歧，尤其对走私犯罪中的涉案货物是否属于违法犯罪所得争议较大。笔者认为，应根据走私犯罪的不同类型予以区分。

第一类是涉税类走私犯罪，在此类走私犯罪中，走私货物及其变卖的货款并非全都是走私犯罪所得，其中涉案货物应作为走私对象，若将走私货物予以变卖或销售，应将所得的价款予以区分：其中涉及货值的部分系走私的对象而非走私犯罪所得，而销售后的盈利部分可认为是走私犯罪违法所得。在2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第23条中，明确列出了“关于走私货物、物品、走私违法所得以及走私犯罪工具的处理问题”，其中将走私货物、物品与走私违法所得并列考虑，也可认为走私违法所得并不涵盖走私货物、物品。因此对此类犯罪，笔者认为应适用“获利说”。

第二类是禁止类走私犯罪，系国家禁止进出口或者严格管制进出口的“货物、物品”，比如“毒品”“制毒物品”“武器、弹药”“境外废物中的洋垃圾”“珍贵动物及其制品”“淫秽物品”“来自境外疫区的动植物及产品” 等，走私这类货物、物品危害国家乃至全球的经济安全、生态安全和文化安全，还可能含有危害公共卫生安全的致病细菌和病毒，一旦走私入境即有可能引起重大动植物疫情，严重威胁我国人民群众的生命安全和身体健康，危害性很大，且上述货物、物品在国内亦是绝对禁止流通、交易的，刑法分则也基本对应设置了对于国内流通环节予以刑事规制的相关罪名，如非法持有毒品罪、运输毒品罪、非法买卖、运输枪支罪、非法经营罪等。此外刑法第349条的窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪中也涉及犯罪所得的表述，对该条中犯罪所得的范围应包括涉案毒品及其变卖的所有赃款，而对该条中犯罪所得的范围与洗钱罪中涉及走私毒品而产生的犯罪所得范围应具有统一性。因此对禁止类走私犯罪适用“获得说”，即对走私中获取的一切财物均应视为走私犯罪所得。

第三类是限制类走私犯罪，根据《对外贸易法》《货物进出口管理条例》等法律规定，常见的限制性货物、物品包括ODS物质、黄金及其制品、可利用的固体废物和密码产品等、药品、音像制品等，这些货物本身性质对人身健康和生态环境均无直接的危害，限制进口只是为了保护国内的相关产业，或者特殊产品要求特殊资格的经营主体，带有较强的行政色彩。上述限制性货物，由于国家限制进口的货物采取许可证及额度管理，若走私获取相应许可证但超出许可数量的货物，应与走私普通货物、物品在犯罪对象的法律属性上相类似，可作同一评价，即“获利说”;若走私未获取相应许可证，该种货物便无法正常申报进口，则该货物应属于犯罪所得，即“获得说”。

三、间接走私、走私共犯与洗钱罪之关系

（一）间接走私与洗钱罪

刑法第155条规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的，以走私罪论处。要区别辨明在直接购私过程中是否存在洗钱，主要应从以下两方面进行把握：一是走私对象是否能视作走私罪的违法犯罪所得。在涉税走私中，由于走私货物、物品本身不属于违法所得范畴，故仅直接购私，并不构成洗钱罪;二是直接购私的同时是否存在掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。如上文所述，在直接购私行为过程中，购私者向走私人购买走私货物、物品并提供用于购私的资金账户，该行为没有发生资金洗白的“化学变化”，在实质上亦未侵犯影响侦查司法机关的侦查活动（如侦查机关可对直接购私人员的资金账户予以冻结，对走私货物所得的资金钱款予以扣押追缴），故一般情况下仅直接购私者不构成洗钱罪。

（二）走私共犯与洗钱罪

刑法第156条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。在洗钱罪的七种上游犯罪中，只有走私罪對提供资金、账号等的行为做了法律上的定罪规制，因此为走私分子提供“资金账户”是构成走私、还是洗钱在理论及实务上均争议较大。如在上海缉私局侦办的一起走私成品油案件中，犯罪嫌疑人薛某受他人指使，负责提供自己控制的银行账户（包括本人和他人的账户）收取走私运费、向参与走私人员支付工资、报销、分红。侦查机关以薛某涉嫌走私罪提请批准逮捕，检察机关审查认为薛某涉嫌洗钱罪并予以批捕，最终法院以走私罪予以判决。[2]笔者认为，既然刑法明确了自洗钱入罪，则是认可洗钱从上游犯罪脱离出来，而具有单独的法益保护价值，因此对于既符合走私共犯、又符合洗钱罪构成要件的，应数罪并罚。但提供“资金账户”是否构成洗钱罪，应从本文所述对洗钱的本质上予以把握，分析该提供“资金账户”的行为是否具有“化学特征”“可追溯性”“合理性”等角度予以分析。

四、关于洗钱罪之追诉标准问题

根据刑法第191条规定，为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。洗钱罪分为两个量刑档次，其中一般情节的立案追诉标准应理解为：（1）上游犯罪事实成立;（2）有为上游犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益来源和性质的行为。但若在一起走私犯罪案件中，案值50万元，偷逃税金额20万元，走私犯罪产生的收益10万元，但实施洗钱的行为只有5万元，在此情形下，是否可对洗钱行为人立案追诉？笔者认为，应明确洗钱罪中的追诉金额应与其上游犯罪产生的犯罪所得及收益相对应，只有实施洗钱的金额达到10万元，对应的案值、偷逃税达到起刑标准，洗钱犯罪才符合立案追诉标准。

最后，为了更加清晰地阐释本文观点，以下结合真实案例进行多种假设，对在走私过程中对洗钱罪的认定、走私违法所得及洗钱罪的关系等予以阐释。

[假设一]郑某某以他人账户向境外支付100万货款购买走私白糖，并通过绕关走私方式偷运进境。经海关计核，郑某某偷逃应缴税额50万元。笔者认为，因郑某支付的100万为货款，相当于走私对象即货物价值，故在该假设中尚未产生违法所得。

[假设二]郑某某以本人账户向境外支付100万货款购买走私白糖，通过绕关走私方式偷运进境，销售给国内下家后获得180万元。在该假设中，走私分子已将走私对象销售，其盈利的80万应作为其走私犯罪违法所得。但因其使用的是本人账户，未发生掩饰、隐瞒的行为，未将犯罪所得由黑洗白，故也不构成自洗钱。

[假设三]郑某某使用他人银行账户向境外支付100万货款购买走私白糖，通过绕关走私方式偷运进境，销售给国内下家，并用他人账户收取货款180万元。在该假设中，如假设二所述走私犯罪违法所得标的款为80万。因郑某某使用他人账户，货款的性质发生了变化，阻碍了司法溯源，达到了掩饰、隐瞒的目的，故认为构成自洗钱80万元。

[假设四]郑某某向境外支付100万货款购买走私白糖200吨，通过绕关走私方式偷运进境，造成漏缴税款共50万。运抵境内后，张三、李四明知该白糖系走私货物，直接向郑某某收购180吨、20吨。随后，张三、李四又将走私白糖倒卖给其他人，并通过他人银行账户收取货款，分别赚取差价72万、8万。在该假设中，张三、李四直接向郑某某购买走私货物，张三构成间接走私，偷逃应缴税额45万，应以走私普通货物罪追究其刑事责任;李四偷逃税5万，因不满起刑点，不构成走私罪。两人通过他人账户倒卖走私货物后盈利的72万、8万作为走私违法所得，由于通过他人账户收取货款存在掩饰、隐瞒的行为，资金发生了“化学变化”，故张三构成自洗钱，而李四由于其对应的上游犯罪未达到走私罪起刑点，故不能定其洗钱罪。

[1] 2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第（2）项至第（5）项中规定的“没有正当理由……”可作为此处理解。

[2] 上海市第三中级人民法院刑事判决书，（2021）沪03刑初14号。

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