胡余嘉 广西师范大学

在民事诉讼程序中，有一种多数当事人诉讼类型，在诉讼程序中遗漏了必须参加诉讼的当事人，则该程序为不合法，此即必要共同诉讼。故诉讼制度往往针对该种诉讼类型设置了追加程序，即由当事人申请或法院依职权追加当事人。但是在商事仲裁程序（以下简称仲裁程序）中，程序的启动严格依赖于当事人的意思自治即仲裁协议，法理上仲裁委员会（仲裁庭）无权主动追加，法律上对此亦无明文规范。理论上对此探讨不够。故在当事人未申请追加之情形，仲裁庭如何处理方得达成目标且不违法理，值得斟酌。

以下案例即反映了这个问题。该案的案情并不复杂。AB作为甲方当事人与C作为乙方签订委托服务合同，合同签订后，甲方向乙方支付了部分服务费，后因案外人原因乙方无法履行合同，双方当事人就退费问题发生争议。在协商无果后，A作为申请人依据委托合同的仲裁条款向D仲裁委员会提起仲裁。仲裁委员会受理后依程序组成了仲裁庭。仲裁庭开庭时查明B未申请仲裁，也未授权于A，亦未放弃合同权利。此外，C对于B未参加仲裁提出了程序上的异议。就此，仲裁庭需要首先处理该程序问题。经过研究，有以下几种选择方案。

第一，驳回被申请人C的异议，根据庭审查明的事实依法作出实体裁决。程序处理的依据是A为合同当事人一方，仲裁条款对A和C有效，A有权向C提起仲裁并获得实体裁决。

第二，向B发出通知，告知案件情况，询问其是否放弃合同权利。如果其明确回复放弃，则可以依法作出裁决；如果其不放弃，则建议其提交申请参加仲裁。

第三，向A发出通知，向其释明，告知其鉴于C提出了异议，且仲裁庭未接到B放弃合同权利的声明，也未收到B参加仲裁程序的申请。如果合同甲方只有A参加仲裁，则A存在被驳回仲裁请求的风险。

以上几种方案仲裁庭经过比较研究后，认为第三种是最佳方案。简析如下：

对于第一种方案，首先是程序上驳回被申请人C的异议比较困难，即作出驳回的决定难有正当理由。申言之，合同签约的甲方当事人是二人，现只有一人申请仲裁，被申请人对此提出异议，仲裁庭恐怕很难找到合适的理由驳回其异议。其次，即便是仲裁庭驳回其异议，在实体上如何处理依然是个棘手的难题。比如如果支持A，其该享有合同甲方内部多大的权利份额？更为麻烦的是，本案裁决后，如果B对裁决不服，包括对驳回A的全部或部分仲裁请求不服，或者对仲裁庭将全部合同权益裁决归于A不服等，从而再次提起仲裁，此时仲裁委员会能否受理或不予受理B的申请？很显然，都将是两难。故而，第一种方案显然是不合适。

至于第二种方案，首先的问题是仲裁庭以何种名义向B发出通知？B没有向仲裁委员会申请仲裁，其虽然是合同当事人，但是其并非是仲裁案件的当事人。那仲裁庭对其没有管辖权，又怎么能对他发通知呢？即使贸然发过去或以其他非正式的方式沟通，B也可以不予理会，不向仲裁庭表明是否放弃实体权利以及是否参加仲裁程序的意愿。仲裁庭碰一鼻子灰不说，还会影响程序效率，浪费等待回复的时间。而如果遇到仅仅回复说不放弃合同实体权利，又还得建议其申请仲裁。其中沟通环节过多，处理效率和效果都会大打折扣。

仲裁庭最终选择的是第三种方案。这种方案首先是对象恰当。如上所述，向B发出通知似乎“师出无名”，但是向A发出通知或释明“名正言顺”。A收到通知后，有两种选择，第一种是不告知B。仲裁庭预判这种情形的可能性不大，其一理由是AB既同为合同甲方当事人，内部沟通应该会很顺畅或成本很低；其二，在仲裁庭已经清楚释明的情况下，不告知B显然存在被驳回请求的风险，这对A显然构成较大的压力。而在B收到A“转交”的仲裁庭的通知后，也是会在两种态度中做选择。一种是不予理会，但是这无碍于仲裁庭处理案件，既不影响程序效率也“不伤面子”。一种是根据仲裁庭的提示申请参加仲裁程序。这是B最有可能采取的行动，也是仲裁庭最希望得到的结果。

本案仲裁庭向A发出释明通知后，很快就接到了B的积极回复。由此，此前程序的瑕疵得到治愈，为仲裁庭后续实体问题的处理排除了障碍。本案最终得到了合法合理的解决。本案的程序处理得益于以下两种仲裁程序思维的运用：

第一，充分尊重当事人的意愿。最大限度的尊重当事人的意愿，是仲裁程序相比诉讼程序的优势和特点。仲裁程序的处理需要时时牢记并运用这个优势或特点。本案不宜象诉讼程序一样直接通知B参加诉讼。更不宜按照诉讼思维，仲裁庭在被通知者不表态也不参加时决定程序正常进行，甚至视未参加者放弃实体和程序权利。仲裁程序中，对于是否参与仲裁，仲裁庭要严守尊重当事人意愿的底线思维。

第二，程序效率思维。快捷或便捷的程序，是商事仲裁吸引商主体运用仲裁程序解决商事争议的优点。故在程序中也要避免拖延，并贯彻纠纷一次性解决的理念。本案仲裁庭当然可以以主体不适格为由决定驳回仲裁申请，但是并没有解决纠纷，徒增当事人的诉累。而在决定释明时，也应牢牢把握程序的方向。在发出通知后，一方面限期回复；另一方面对于被通知方以及相关主体的可能反应做好充分的预案，避免自陷被动，耽误程序进行。