玛莎菲尔德Martha Field著，吴国邦编译

（1．哈佛大学，美国马萨诸塞州02138；2．维也纳大学，奥地利维也纳999013）

一、引言

笔者在这篇论文中所想要完成的任务是，从法律人（lawyers）的视角出发，提出生殖技术和代孕中所潜藏的法律问题。应当清楚，除非我们所关注的法律领域已然经过了社会机体长时段演进的历史考验，否则，它必然未至平衡态，法律必然不是完备的。立法者的主要任务是思忖和探寻到底何种规则应当被采用，因此，他们的“引导性原则”（guiding principles）在于“公平”：如何在问题更为严峻之前，妥恰地设计出针对这一特殊群体之事项的治理规则；这些法律上的创制和变更，又会如何影响社会。笔者认为，在许多方面，这些考虑同构于（parallel）宗教意义上的代孕考量：即便作为法律人的我们思考过程与之相异、所处的文化系统也预设了不同于宗教信徒的价值内容，但双方却都在追问这一问题并试图找到答案。

本文将起始于对代孕的讨论，并提及三个较为突出的法律问题。第一个问题是，代孕契约①由于“代孕契约”的定性问题本身是争议焦点，也即，“其是否为‘合同’”这一问题的答案是不确定的。故而，将“surrogacy contract”译为“代孕契约”更为稳妥。——译者注是否具有强制性的效力。第二个问题是，“妊娠代孕”（gestational surrogacy）是否应当适用同“传统代孕”（traditional surrogacy）①“根据生殖细胞是否来源于委托人，基因代孕也称为有血缘的代孕或传统代孕（traditional surrogacy），代孕者既提供子宫又提供卵子，因而与胎儿之间有基因上的血缘关系。”参见杨芳，张昕，潘荣华：《台湾地区“代孕”立法最新进展及其启示》，载《医学与哲学（人文社会医学版）》2008年第4期，第25页。……