□赵伟中，陈珊珊

(苏州大学，江苏 苏州 215006)

一、面临的问题

未遂犯的处罚依据所要解决的问题是为什么可以处罚未遂犯，即对未遂行为施加刑罚处罚的理由。尽管未遂犯处罚根据论对具体的案件审查没有直接影响，但仍旧会不可避免地间接影响到未遂犯的具体审查(如着手实行的判断，不能未遂中有无危险的判断，中止的自动性判断等)。[1-2]

未遂犯的处罚依据有主客观未遂论之争，其最为激烈之处莫过于不能未遂的可罚性问题。不能未遂案件的极端性可以将主客观未遂论的分歧无限放大，并以此为镜，可折射出刑法基本立场的俨然对立。例如，被告人侯某因情感纠纷打算报复高某和刘某，得知高某与刘某住址后，于夜深人静之时翻墙进入高某家院内，看见西屋窗帘半拉，遂用打火机将西屋外窗台放置的帆布手套点燃，顺着炉筒窟窿扔进西屋，意图烧死高某和刘某。因二人当晚未归而未得逞。(1)参见河北省张家口市崇礼区人民法院(2018)冀0709刑初20号刑事判决书。不能未遂理论与未遂犯的处罚依据论是一体两面的问题，它关注的是为何要将无危险的行为排除出犯罪。[3]287若以辩护人的客观论立场，上述案例的处理结果可能是：侯某的行为在客观上根本没有造成他人死亡的可能性，从而倾向于否定该行为的可罚性。问题是这种由果倒因的分析法轻易否定行为的危险性是值得深思的。而按照印象理论的立场，上述案例的处理就会大相径庭：从行为人的主观计划出发，确定其主观上存在意欲之后，以一般人的视角进行评价，尽管客观无既遂可能，但向他人屋内放火始终具备高度危险性。……