刘德法，李沙沙

(郑州大学法学院，河南 郑州 450000)

一、渎职犯罪责任要素的拨乱反正

渎职犯罪是特殊主体违反正确履职义务的行为，《刑法》第9章关于渎职犯罪的规定包括一般罪名(第397条)和特殊罪名(第398条至第419条)。其中《刑法》第397条规定了滥用职权罪和玩忽职守罪，两罪用以规制国家机关工作人员的一般渎职行为；《刑法》第398条至第419条规定了特殊的渎职犯罪，即特定主体在特定领域所为的特定渎职行为。一般主体的渎职行为用民法、行政法或公司章程进行规制，而不构成渎职犯罪。国家机关工作人员作为特殊主体，代表国家行使职权，其渎职行为的责任要素认定与普通犯罪的责任要素认定不应相同，应以渎职犯罪的保护法益为指导，正确理解各种责任要素。[1]

(一)渎职犯罪一般罪名的罪过形态

从刑法历史承袭的角度分析，1997年《刑法》第397条是由1979年《刑法》第187条修改而来的，1979年《刑法》规定的玩忽职守罪是过失犯罪，1997年《刑法》在保留玩忽职守罪的基础上新设立了滥用职权罪。目前，对玩忽职守罪的罪过形态为过失并无争议，也符合渎职犯罪的设立目的，理论争议的焦点主要是滥用职权罪的罪过形态。有学者认为，滥用职权罪应当为故意犯罪[2]，滥用职权罪与玩忽职守罪应以主观方面作为界定标准。不过，这种观点显然值得推敲，因为滥用职权罪与玩忽职守罪两个罪名是规定在同一条文里的，规范构造并无明显差别，人为限定二者之间的区别为主观方面[3]，在逻辑关系上较为片面，且没有有力的支撑依据。……