□张 珂

(中南财经政法大学，湖北 武汉 430073)

一、问题的提出

紧急避险作为一种违法性阻却事由，指的是为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的紧急危险，不得已损害其他利益的行为。[1]138与正当防卫的“正对不正”不同，紧急避险是一种“正对正”，在紧急避险中被牺牲的法益也是合法利益，正因如此，各国刑法对紧急避险的规定要晚于正当防卫，理论上最初也没有形成专门的紧急避险概念，比如，即便是德国刑法学界，早期也只是将紧急避险视为超法规的违法性阻却事由。

如今，各国刑法一般都单独规定了紧急避险，成立要件通常涉及“现时危险”“不得已”“避险意识”“法益的均衡”这几个问题。[1]140在探究紧急避险理论时，各国学界普遍存在的一个问题是，自招危险能否作为紧急避险的危险来源，即在自招危险情形下可否成立紧急避险。所谓“自招危险”，是指由避险行为人有责地(基于故意或过失)招来的危险。[2]35在现代社会，当每一个社会成员都让渡一部分自己的权利，以维护整体的社会秩序时，牺牲自己较小的利益以保全他人更大的利益，亦或者为了保护自己的利益侵害他人少许利益都是被允许的。但是问题在于，在自招危险下，当行为人存在主观罪过时，一方面，确实发生了现时的紧迫危险，如果不允许行为人进行紧急避险既可能造成严重的危害结果，又不利于彰显紧急避险的权利属性，使得紧急避险制度设立的价值减小；……