胡敬阳

(西南政法大学 行政法学院，重庆 401120)

一、问题的由来

《民法典》第1077条(1)《民法典》第1077条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”关于“离婚冷静期”的规定，一直以来广受理论界、法律实务界乃至社会公众的批评。“离婚冷静期”是在当前家庭实践不断受到个人主义和自由主义冲击下，反思过往家庭实践和家庭的社会科学研究中普遍以个人主义为预设而造成的过分强调个人自由所带来的家庭秩序不稳固[1]174，体现了法律在处理婚姻家庭问题上能动的实践逻辑。这一制度设计，是在既要坚守“婚姻自由”法律原则和法律底线，又要维护“家”作为承载社会转型和维护社会平衡的核心机制这一两难选择中作出的一个折中方案。反身性检视过往普遍以个人主义预设推进婚姻法实践所带来的负面影响，“离婚冷静期”的争议恰恰说明了我们需要重新思考“家”的法理意涵。

婚姻家庭法自诞生时就有公私法属性之争，这不仅意味着个人主义取向和家庭主义取向始终矛盾性地相互纠缠，也意味着婚姻家庭法调整的不是纯粹的私人关系，也不应适用绝对的意识自治原则。婚姻家庭立法和法律实践应该有整体性的考虑，不应过分强调个人自由，应积极倡导树立优良家风，弘扬家庭美德(2)《民法典》第1043条规定：“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。……