李丽萍

(福建厦信律师事务所，福建 厦门 361010)

一、问题的提出

建设施工合同案件中，经常出现发包人将项目分包给不具备资质的自然人或法人的情况，见下面一则案例：

2012年2月5日，乙方胡敬镜与甲方福建某高速公路改造工程项目部签订施工承包合同，黄正茂在合同甲方处签字，并盖了该项目部的章。合同约定，甲方委托乙方施工高速公路改造工程边坡支护工程，协议签订日乙方付10万元给甲方作为合同保证金，在工程完工之日退还乙方，并约定了承包方式和结算方式等。胡敬镜于2012年2月27日支付工程保证金10万元，并按约定进行了施工建设。2013年4月工程竣工并投入使用。该工程建设单位为福安市城市建设项目管理有限公司，惠三公司为施工单位。工程竣工后，经业主委托，福建省闽武长城岩土工程有限公司对该工程的边坡锚索(杆)试验孔进行验收试验认为“满足设计要求”。胡敬镜已领取工程款1 804 000元。一审期间，黄正茂出具承诺书，确认欠胡敬镜工程款70万元(内含保证金10万元)，并承诺2014年9月8日前偿还10万元；2014年10月8日前偿还60万元。逾期未还，自2014年3月20日起付息。同时主张，胡敬镜所诉超过工程款部分尚需双方核算，多退少补。胡敬镜主张，惠三公司接受黄正茂挂靠，将工程发包给黄正茂，并默许黄正茂转包，使胡敬镜误以为其在与惠三公司签订合同，惠三公司应对其转包而形成的工程款承担连带责任。①

本案例值得深思之处在于：惠三公司接受黄正茂挂靠，是否存在对黄正茂转包的默许，使胡敬镜误以为其是与惠三公司签订合同。换句话说，本案是否存在容忍代理和挂靠的混淆？在实务中应如何鉴别容忍代理？由于我国司法实务对此问题缺乏清晰、合理的判定基准，导致判决结果多有分歧，也由此可见该问题的复杂性以及可研究性。笔者拟从理论与实务上对建设工程合同中的容忍代理展开讨论，以期对解决实务问题有所裨益。

二、容忍代理及其构成要件

(一)容忍代理概述

容忍代理源自德国判例法上的概念，系指某人允许另一人作为他的代理人重复地出现，进而使第三人误以为该另一人享有经授权的代理权，则对该另一人应当以视为他业已获得有权代理对待。我国台湾地区《民法》第169条对容忍授权也进行了规定。视为有权代理的前提条件是本人(该某人)知道未被授予委托代理权的代理人(即另一人)的行为，而未作出干预的行为，虽然他是可以进行干预的。[1](P892)例如，在股权转让中，被代理人容忍家庭成员作为其代理人出现，使得股权受让方有理由相信代股东签字的行为人有代理权，这类情形即为容忍代理。②又如，建筑公司将工程转包与小包，明知小包以其名义为法律行为而不为反对时，应对于第三人负授权人责任，故材料出卖人或工人得请求建筑公司给付价款或工资。[2](P305-306)

我国对容忍代理没有明确的法律条文规定。张家勇教授认为，《民法通则》第66条第1款第3句“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，以民事行为完成时间点的前或后，存在拟制追认和容忍代理两种情况。若本人在相关民事行为完成前知道而“不作否认表示”，则发生容忍代理的法律效果，属于(广义)的表见代理类型；本人完成了相关民事行为后才知道而“不作否认表示”的，构成拟制追认。[3]杨代雄教授认为，前述条款存在默示授权与容忍代理两种情况，其中，默示授权又分为默示的内部授权和默示的外部授权两种。默示的内部授权不要求第三人对代理权产生信赖，但要求代理人对被代理人可推断的授权意思表示存在信赖。容忍代理要求第三人对代理人之于被代理人的代理权产生信赖，即使代理人知道被代理人并无授权的意思表示，如果符合代理的其他要件，也能够认定为成立容忍代理。默示的外部授权和容忍代理的区别则在于，前者往往要求被代理人作出的是某种积极的行为，而后者只要求被代理人消极单纯的容忍，即不作为即可构成容忍代理。[4]

张家勇教授的观点更多的是从被代理人的角度出发，将容忍代理视为本人对行为人代为从事民事行为的放任或纵容。杨代雄教授则注重从第三人的视角来判断，以第三人是否产生信赖作为容忍代理的判断标准。德国学者拉伦茨认为，容忍代理并不取决于本人是否知道他人会基于他的容忍，只要本人知道代理人存在以他的名义为行为，但却没有表示反对，就足以认定委托代理权的存在。[1](P892-893)结合我国台湾地区民法的规定，笔者更倾向于同意张家勇教授的观点。理由是被代理人作为完全民事行为能力人，完全知晓他人以本人名义实施民事行为可能产生的法律后果。而且在实务中，特别是在建设工程施工合同案件中，大多数情况下，被代理人和第三人的法律地位是悬殊的，被代理人往往是发包人，第三人往往是应受法律特别保护的弱势群体——实际施工人。若此时强调由第三人举证证明其对行为人的代理权存在产生信赖，无疑会降低对第三人权益的保护水平，从而损害作为弱势群体的实际施工人的利益，反而使得怠于公布无权代理的被代理人免于承担有权代理的效果而获益。

(二)容忍代理的构成要件

德国学者迪特尔·梅迪库斯认为，在无法确定是否存在具体代理权授予行为的情况下，实际从事着代理行为的，即构成容忍代理。[5](P709)德国学者拉伦茨则认为，本人允许他人作为他的代理人重复出现，从而使第三人误以为该他人享有其本人的委托授权，进而发生有权代理的法律效果，即构成容忍代理权。它的前提基础是，本人明知道未被授予委托代理权的代理人的代理行为，而未作出干预或者阻止，实际情况是他当下可以进行这种干预。[1](P892)我国学者周清林认为，容忍型表见代理是否需要行为人“一再以本人名义为行为”，是平衡本人与第三人之间利益的结果，判断时不能机械地按照一次或几次来判断。需要数次谈判才能签订的合同，在判断是否构成容忍授权才应当坚守“一再理论”，但对于一次即已完结的合同，一般情况下不得视为授权，除非第三人确有理由相信行为人对代理人具有授权。[6]我国学者杨代雄认为，构成容忍代理权，其代理权表象的成立不应以长期性与反复性无权代理行为的存在为必要，该因素仅仅只能作为判定相对人是否存在过失的一种参考，而非必要因素。也就是说，一旦被代理人(本人)在无权代理人实施讼争代理行为时消极容忍了该行为，即可认定为构成代理权的表象。[4]最高人民法院法官孙华璞认为，容忍代理是表见代理发生之原因，应符合表见代理的构成要件——欠缺代理权，但符合有权代理的外观，而这种有权代理的外观又是因为被代理人的消极容忍行为所创造的，从而导致相对人善意、无过失地信赖。因此，应当将容忍代理作为表见代理的类型之一或者发生之原因。[7]最高人民法院法官江显和罗菲认为，容忍代理是表见代理的一种特殊情形，是一种无权代理发生有权代理法律效果的代理，因此，容忍代理应首先符合表见代理的构成要件，同时，还应有区别于普通表见代理的特殊构成要件：

第一，被代理人主观上存在对无权代理行为的有意容忍。应从两方面审查被代理人的主观过错：一是被代理人知道行为人以自己的名义实施行为；二是被代理人放任该无权代理行为的实施。第二，代理权外观来源于被代理人的容忍行为，而无需其他客观外观事实。即被代理人(本人)知道未被授予代理权的代理人(无权代理人)的行为，但却没有加以干预，虽然他是可以或者有权进行干预的。这种能干预却不积极加以干预的消极主观态度，彰显了容忍型代理的特殊表象。另外，这种消极不加干预的行为，不能被视为被代理人(本人)的授权。容忍代理既不存在属于内部授权的情形，也不存在属于外部授权的情形。第三，相对人知道长期以来代理人如此行为，以及被代理人(本人)存在容忍的行为。如果相对人依据诚实信用原则，同时考虑到双方的交易习惯，可以将被代理人(本人)的容忍态度，认定为代理人取得有权的代理权，而且善意相对人实际上已经是这样理解的。[8]

笔者认为，容忍代理界定的难点是容忍行为范围的界定。是否被代理人消极不作为或不反对即可构成容忍代理？一般来说，法院在将容忍行为赋予同意授权的表示意涵时，并非简单地依据“不作否认表示”，也考虑到相对人对本人和行为人关系的合理认识因素。鉴于在建设工程施工合同案件中，发包人与实际施工人地位悬殊的特点，发包人作为被代理人，知晓代理人(转包人)正在实施无权代理行为轻而易举，为衡平二者利益，应认定代理权表象的风险由被代理人承担，实际施工人只需尽一个品行端正交往参与者一般的合理注意义务即可。

三、容忍代理与挂靠的区别

福建省高级人民法院在民事判决中对挂靠的概念进行了界定，认为在司法实践中，挂靠乃“借用资质”的俗称，具有以下特点：第一,挂靠人借用被挂靠人的资质；第二,挂靠人自筹资金；第三，挂靠人自行管理；第四，挂靠人在财务上实行独立核算。《民法通则》第66条第1款第3句，既可能是基于本人的放任，也可能是本人出借资质给行为实施人使用。因此，辨析容忍代理与挂靠的区别就显得尤为重要。

(一)法理辨析

从传统法律行为理论的角度来看，容忍代理和挂靠都是以他人名义或使用他人名义实施法律行为。同时，容忍代理与挂靠都可以从行为主体的角度进一步分解为行为实施者和名义实施者两类。但在最终的法律效果上，容忍代理的法律效果归属于名义实施者。换句话说，容忍代理发生代理的法律效果，行为人实施的民事行为，被认为是依据名义实施者的意思表示而实施的民事法律行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款之规定，挂靠在我国法律上属于借用他人资质的情形，应当依据《合同法》第52条第5款之规定认定无效，挂靠的法律效果归属于行为实施者。容忍代理与挂靠产生的法律效果不同，概由于民法法理上对以他人名义或使用他人名义实施法律行为依据不同因素进行综合考量的结果。

德国学者拉伦茨从相对人的意愿与名义载体意愿的考量因素入手，认为以他人名义或使用他人名义实施法律行为，应以名义载体作为法律行为主体的通常处理原则，除非行为实施者当场作出意思表示，相对人并非只愿意与名义载体缔结法律行为或者行为实施者经常使用另一人的名义实施法律行为，该另一人的名字发生与行为实施者自己的名字相当或相等的情形下，可以以行为实施人作为法律行为的主体。[1](P842-844)德国学者梅迪库斯则认为，起决定作用的是名义载体事前同意他人以自己的名义或使用自己名义的意志以及事后是否作了追认的意思表示。[5](P693-695)我国学者杨代雄认为，认定使用他人名义或以他人名义实施法律行为产生的效果时，应当综合考量相对人的意愿、名义实施人的意愿、相对人主观上是否善意以及名义实施人是否存在重大过错等因素，作为判定基准体系。[9]

笔者认为，现代民法理论不仅应考虑民法主体的意思自治，还应强调社会义务和责任，强调信赖保护原则和对居民中社会弱者的保护。建设工程施工合同案件中，主张权利的一方往往是经济实力较弱或较为缺乏业务经验的实际施工人。因此，在以他人名义或使用他人名义实施法律行为的法律解释和适用上，应依据信赖保护原则和公平原则，为维护明显弱势的实际施工人创造平衡态势。[1](P68-70)

(二)实务考究

“证明责任乃诉讼的脊梁。”[10](P1)司法实践中，在裁判以他人名义或使用他人名义实施法律行为的法律性质时，有的判决直接依据《民法通则》第66条第1款第3句，认定名义实施人的沉默行为性质构成容忍代理。例如，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2014)伊州民一初字第16号民事判决。有的判决同时依据《民法通则》第66条第1款第3句和《合同法》第49条规定，将容忍代理作为构成表见代理的补强理由。例如，最高人民法院(2015)民申字第3341号民事裁定、福建省福州市中级人民法院(2001)榕经终字第172号。有的判决认定为挂靠。例如，福建省高级人民法院(2017)闽民再193号民事判决。笔者认为，各判决结果不同，固然与前文所述的意思表示原则、信赖保护原则和公平原则有关，但与举证责任的分配和证明标准也有极大关系。

德国学者拉伦茨认为，如果被代理人知道代理人的行为，但却没有作出反对的意思表示，那么这种情形下，便不再取决于被代理人是否知道他人会基于他的容忍行为而作出认定委托代理权存在。[1](P892)我国台湾地区民法规定，知道他人对外表示为本人的代理人却不作出反对的行为本人，以该本人实际知道前述事实为前提；主张本人知道前述事实的人，应承担举证责任。除非第三人明知名义实施者无代理权或可得而知者，本人方不负担授权人的责任，因此，本人也应对此承担举证责任。[2](P306)我国有学者认为，相对人应就代理权表象、本人可归责性以及相对人善意无过失要件承担举证任。[11](P185)也有学者认为，相对人应对授权代理权外观的存在、授权代理权外观的相信、已尽合理注意(因而无过失)、因相信有代理权而与代理人实施法律行为承担举证责任。[12](P835)

笔者通过案例检索注意到，最高人民法院(2015)民申字第1413号民事裁定书、(2013)民提字第140号民事判决书和(2013)民申字第1060号民事裁定书所持观点与上述学者的观点相反，认为只要构成权利表象，则本人承担证明不构成表见代理的举证责任，笔者倾向于同意此观点。因为在建设工程施工合同案件中，发包人与实际施工人经济支付能力和承担风险能力悬殊，发包人在证据采集、保存方面的法律意识远超过实际施工人，将证明不构成容忍代理的举证责任分配给发包人，更有利于维护实际施工人利益，保护社会公共利益，维护社会稳定。[1](P68-70)

四、结语

法律的生命在于适用。《民法通则》第66条第1款第3句虽然在民法理论上存在着各种类型的争辩，但在实务操作中，由于举证责任的分配以及容忍代理构成要件的不规范，使得实际施工人在主张与发包人存在表见代理或者容忍代理的关系时，往往被法院直接认定为挂靠而驳回。事实上，挂靠和容忍代理无论在理论上还是在利益关系上都存在明显的差别，有予以研究和探讨的必要。

注释：

①福建省高级人民法院(2017)闽民再193号民事判决书。

②最高人民法院(2019)最高法院民终424号民事判决书。