李丽萍

(福建厦信律师事务所，福建 厦门 361010)

一、问题的提出

建设施工合同案件中，经常出现发包人将项目分包给不具备资质的自然人或法人的情况，见下面一则案例：

2012年2月5日，乙方胡敬镜与甲方福建某高速公路改造工程项目部签订施工承包合同，黄正茂在合同甲方处签字，并盖了该项目部的章。合同约定，甲方委托乙方施工高速公路改造工程边坡支护工程，协议签订日乙方付10万元给甲方作为合同保证金，在工程完工之日退还乙方，并约定了承包方式和结算方式等。胡敬镜于2012年2月27日支付工程保证金10万元，并按约定进行了施工建设。2013年4月工程竣工并投入使用。该工程建设单位为福安市城市建设项目管理有限公司，惠三公司为施工单位。工程竣工后，经业主委托，福建省闽武长城岩土工程有限公司对该工程的边坡锚索(杆)试验孔进行验收试验认为“满足设计要求”。胡敬镜已领取工程款1 804 000元。一审期间，黄正茂出具承诺书，确认欠胡敬镜工程款70万元(内含保证金10万元)，并承诺2014年9月8日前偿还10万元；2014年10月8日前偿还60万元。逾期未还，自2014年3月20日起付息。同时主张，胡敬镜所诉超过工程款部分尚需双方核算，多退少补。胡敬镜主张，惠三公司接受黄正茂挂靠，将工程发包给黄正茂，并默许黄正茂转包，使胡敬镜误以为其在与惠三公司签订合同，惠三公司应对其转包而形成的工程款承担连带责任。①

本案例值得深思之处在于：惠三公司接受黄正茂挂靠，是否存在对黄正茂转包的默许，使胡敬镜误以为其是与惠三公司签订合同。……