赵子健

(青岛科技大学 法学院，山东 青岛 266061)

一、违约方司法解除权引入《民法典》的争议

《中华人民共和国民法典》经过三次审议后于2020年5月28日正式公布，第580条在原《合同法》第110条的基础上增加第二款，由此正式确立违约方享有司法解除权。最高人民法院公报“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中(1)参见新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案，最高人民法院公报，2006年第6期。，法官依据《合同法》第110条及诚实信用和公平原则，判决解除双方当事人的合同，引发了关于违约方是否享有解除权的讨论，司法实践中也出现了越来越多违约方申请解除合同的案件亟待解决。

《民法典》颁布前，学界就违约方是否能够解除合同主要存在两种不同观点：

肯定说认为违约方可以解除合同，但必须要受到严格限制。以王利明教授为代表，认为违约方可向法院申请解除合同，法院进行审查认为符合解除条件的，判决解除合同，即司法解除。法院的作用便在于一方面审查违约方是否符合解除合同的条件，另一方面审查有无解除合同的必要性[1]。

否定说认为违约方不能解除合同。持此观点的一方认为，一方面《合同法》第94条、第110条中“当事人一方”应该限缩在债权人一方，若赋予违约方合同解除权，会从侧面肯定效率违约理论，导致双方当事人唯利是图，严重损害市场交易秩序；另一方面会破坏法定解除制度，《合同法》第94条是当事人一方根本违约时，另一方当事人可以解除合同。若赋予违约方享有解除合同的权利，则意味着违约方既能根本违约又能解除合同，对守约方严重不利，也意味着《合同法》第107条关于违约责任的规定也会名存实亡。

2019年11月14日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)正式发布。虽然《九民纪要》不属于司法解释，不能够直接援引成为裁判的依据，但依旧不影响其“热度”。《九民纪要》不仅对司法实践中有争议的、前沿问题的解决提供了统一的标准，而且对于法律实务工作者在理解和适用法律上起到了指引作用，能够统一法官裁判思路，充分说理论述，甚至是对于律师的诉讼文书的写作也产生了重要影响。《九民纪要》的规定并非刚性的立法，法官审判时以《民法典》为基础，并非必须引用《九民纪要》的规定。在此规范框架下，违约方司法解除权可能是一个柔性的规范。

《民法典》将违约方司法解除权纳入后，引发了学界更加激烈的争论，争论大致分为两种：

以王利明教授为代表的学者支持司法解除权入典，这种观点认为不能赋予违约方合同解除权，但并不意味着违约方不能解除合同，对于违约方解除合同应受到严格限制，应当由当事人向法院提出申请，经法院审查确定是否需要解除合同，即司法解除权。之所以不能够赋予违约方合同解除权，依据张素华、杨孝通的观点可总结为：违约方若享有合同解除权会违反合同严守原则；合同解除权是守约方专属权利，不应再由对方即违约方享有；与我们倡导的市场道德相违背，会使合同主体走向“效率违约”；不符合合同法政策取向[2]。

其他学者则表明了不同观点。崔建远教授认为，可以通过赋予违约方合同解除权的方式打破合同僵局[3]。孙良国教授认为出现合同僵局时，可以通过诚实信用原则对法律条文进行弥补，赋予违约方合同解除权[4]。也有学者认为可以适用情势变更制度解决合同僵局问题。在合同僵局下，违约方无法履行合同或者难以实现合同目的，守约方又不肯解除合同，双方当事人目的无法实现，此时有必要赋予违约方合同解除权使其从原合同束缚中脱离。这种观点主要基于效率价值的考虑，尽快解决合同僵局有利于资源的有效配置和社会财富的增加。

二、违约方司法解除权引入《民法典》的正当性分析

从比较法的角度来看，各国对违约方是否有解除权存在不同观点。1804年《法国民法典》第1184条规定仅认定可以通过诉讼的方式解除合同，对合同解除的权利主体并无相应规定。2016年《法国民法典》修改后，规定债权人有选择权。如标的能够给付，债权人享有请求继续履行的权利；若标的因不能给付而解除合同，债权人应向法院起诉解除合同并请求损害赔偿。由此，法国正式确立了只有债权人享有合同解除权，并未承认违约方享有解除权。

在20世纪以前，德国只承认守约方享有解除权。《德国债法现代化法》第313条可以解释为只要在继续性债务关系中出现了重大事由，任何一方均可以解除合同，而不以过错为构成要件。《德国民法典》第275条第一款认为只要债务人出现了履行不能，不论这种履行不能是客观还是主观原因，债权债务即刻消灭，债权人均不能主张给付请求权，可以解释为债务人即违约方直接通过抗辩或者通过抗辩权的形式对抗债权人的给付请求权，此时无需再通过合同僵局的规则。但中国并无此规定，对于出现合同僵局的情况无法解决，所以有必要设置合同解除的规则[5]。

笔者以为要大力倡导以书法为载体的休闲活动，对参与其中的个体来讲，它不仅具有陶冶性情，提高审美水平的作用，而且对于整个社会来讲，更有较大的功能和意义。

英美国家中以波斯纳为代表的经济分析法学派主张的效率违约理论认为，违约方有权终止合同。该理论认为，只要违约收益大于履约收益，违约就应该受到鼓励。这种理论虽不被我国所接受，但从纯粹经纪人角度也存在一定道理。

《民法典》颁布之前的21世纪，我国经济处于中高速发展阶段，司法实践中合同僵局的案件层出不穷。本文在聚法案例中以“违约方解除合同”为关键词进行检索，同时将案由限定为“民事”，文本性质限定为“判决”，截至2021年2月1日， 共检索到案例1 438份， 其中公报案例1份， 普通案例1 437份。法官作出判决的主要依据为《合同法》第107条关于违约责任的规定，第94条法定解除权，第60条诚信履行原则，第110条履行排除规则及第8条“依法成立的合同，受法律保护。”虽然法官大都援引以上条款，但在具体表述上各不相同，如“三台县王者通信有限公司与陈先祥房屋租赁合同纠纷”中，法官表述为在出现合同僵局的情况下，允许违约方解除合同更有利于社会资源的有效整合和促进市场经济良性发展(2)参见(2020)川0722民初1106号民事判决书。；在“文有云与武汉市江汉区应天檀府古佰年家具经营部买卖合同纠纷”中，法官表述为应遵循公平和诚实信用原则，允许违约方解除合同(3)参见(2020)鄂0103民初3325号民事判决书。；在“张吉兵与贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷”中，法官表述为我国现行法律并未规定明确禁止违约方解除合同的权利(4)参见(2019)黔0602民初3663号民事判决书。；在“张建波、赵峻莹等与贵阳新世界房地产有限公司商品房预售合同纠纷”中，法官表述为应允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行(5)参见(2019)黔0115民初9127号民事判决书。。各地法官在审理案件时有的支持原告的诉讼请求，有的判决原告败诉，根据判决结果引用的条文和作出的解释也不尽相同。长此以往，这种同案不同判的现象会严重减损法律权威，破坏司法公信力。司法实践的需要呼唤理论的进步，我国新出台的《民法典》正式规定违约方司法解除权对于打破合同僵局，完善我国法制建设有里程碑式的意义。

第一，维护诚实信用原则。禁止非法获利原则自古罗马时期就已确立。任何人都不能从他人的非法行为中获得利益。诚实信用原则是民法的基本原则，它要求每个市场参与者都必须遵守承诺，恪守信用，合同双方当事人都要尊重对方的利益，在不损害他人利益和社会利益的前提下去追求自己的利益。

第二，打破合同僵局。合同僵局是一个非规范性概念，指的是合同成立并生效以后，由于主客观情况发生变化，导致正在生效的合同无法继续履行或难以实现合同目的，一方当事人请求解除合同，另一方当事人请求履行合同，双方形成僵局。合同僵局通常表现为合同双方当事人针尖对麦芒，互不退让，此时合同并非不能继续履行，只是因为一方当事人主客观情况发生变化。但合同僵局的形成和情势变更制度有所不同，合同僵局是因为一方当事人履行合同中发生了主客观情况导致双方交易难以继续进行且主客观情况是有可能预见的，而情势变更是因为当事人在合同订立过程中无法预见客观原因导致合同继续履行会遭受重大损失或难以实现合同目的。因此情势变更难以涵盖所有的合同僵局问题，需要通过司法解除打破合同僵局。

第三，法院审查确保利益平衡。民法典合同编坚持鼓励交易的立法宗旨，司法机关解除合同也应该慎重。法院的作用在于审查违约方申请解除合同是否满足相应的条件，即合同僵局，如审查合同是否需要解除、解除合同后违约方如何赔偿守约方损失，维护双方当事人利益平衡同时使当事人接受判决，避免增加当事人的诉讼负担，这些都需要法院发挥积极作用，仅凭借私力救济无法妥善解决。

我国《民法典》第580条规定违约方司法解除权，具有与时俱进的理论创新意义。从立法层面上，填补了违约方无权利救济的空白，尽管违约方司法解除权并不是最终决定违约方是否能够解除合同，但至少保证了其申请解除合同的资格，对于打破司法实践中合同僵局具有重要作用。我国并未赋予违约方权利救济方式，正因如此，《民法典》创设性规定违约方司法解除权不仅不会破坏本就存在的合同解除体系，反而是一种法律的发展与完善。

相比较，之所以不采用司法解释和法官自由裁量方式，是因为司法解释是对已确定的法律规定作出进一步解释，对法律理解与适用可能存在的漏洞进行补缺。《民法典》颁布之前，我国从未规定违约方司法解除权，面对纷繁复杂的司法实践，从法律体系上直接把此权利规定为司法解释是不适宜的，当遇到疑案难案时，也无法为法律的进一步解释预留空间。法官针对司法实践中出现的合同僵局案件常常会引用诚实信用原则和公平原则及禁止权利滥用原则作为对原《合同法》第94、110条的补充解释，即使适用的法律条文一致，在司法实践中仍有可能作出不同判决或虽作出判决但法官给出的解释也各有不同。《民法典》规定后在司法实践中便可直接引用，法律条文更加完善，法律适用更加准确，打破合同僵局，避免同案不同判。

三、对《民法典》违约方司法解除权的理解与分析

(一)对《民法典》第580条的文义解释

对《民法典》的理解是其适用的前提。文义解释是对于法律规范的字面通常含义进行解释，是法律解释的基本方法。离开文义去探寻法律条文的意义，会违背基本的法治要求[6]。

(二)《民法典》第580条的未尽事项

《民法典》第580条在原《合同法》第110条的基础上增加了第二款，为打破合同僵局提供了明确的法律依据，在司法实践中法官可以援引成为裁判的依据，《九民纪要》第48条对于违约方司法解除权作出规定，但对于相关条文的理解与适用仍存在以下模糊之处：

第一，《民法典》第580条第二款未完全涵盖。《民法典》第580条第一款规定，对于非金钱债务而言，债权人原则上可以要求债务人继续履行，但有3种除外情形的，债务人可以行使履行抗辩。第580条第二款“有前款规定的除外情形之一的”表明在违约方申请解除合同时对于债务类型仅限于非金钱债务，但在司法实践中出现合同僵局的并非全部为非金钱债务，金钱之债亦有可能出现合同僵局。例如“卢伟刚、章艳红等与金华加贝购物广场有限公司房屋租赁合同纠纷”中，被告金华加贝购物广场以商铺亏损为由通知解除租赁合同，原告收到通知后回复要求其继续履行合同，随后被告将房屋腾空且不支付租金。违约方购物广场不继续履行合同显然构成违约，不享有合同解除权，原告作为守约方不行使合同解除权，要求其继续履行(6)。此时，若按照条文中关于非金钱债务的规定，则像一些长期性合同如房屋租赁合同需要打破合同僵局无法适用该条文。《民法典》第580条第二款的目的在于解除合同僵局下所有类型的债务，不仅包括非金钱债务，也包括金钱债务。因此，《民法典》第580条第二款仅规定非金钱债务在适用上未完全涵盖。

第二，《民法典》第580条第二款未考虑主观要素。至于是否需要考虑，则是需要进一步论证的问题。《民法典》第580条第二款未考虑违约方无法履行合同，致使不能实现合同目的时所持的主观态度，即违约方善意或恶意，这会导致“效率违约”的乘虚而入。效率违约理论建立在纯粹理性经纪人的视角之上，如果违约收益高于正常履行合同的收益，则应予以支持(7)参见(2019)浙0702民初7422号民事判决书。。这不仅违反民法的诚实信用原则和公平原则，更是与我们倡导的价值观和道德观相违背。

第三，《九民纪要》未规定以合同目的不能实现作为实体要件。所谓合同目的是当事人通过订立、履行合同期望达到的目的和效果[8]。根据赵文杰教授的观点，判断合同目的能否实现的依据是违约结果的客观严重性，即是否实质上剥夺了债权人的履行利益。合同的目的本质上是双方的共同目的[9]。合同目的是当事人订立合同的初衷，是当事人履行合同义务的主观动机。如果对合同目的能否实现没有客观要求，很容易导致有的法官支持违约方解除合同的申请，有的法官不支持解除合同，导致同一案件的判决不同，严重损害守约方的利益和司法权威。

四、《民法典》违约方司法解除权适用规则的完善

虽然《民法典》第580条对违约方解除合同作出了相应规定，但并非完美无缺，为进一步丰富其内容，可将《民法典》第580条与《九民纪要》第48条结合适用，使法官在司法实践中面临违约方申请解除合同时更具有可操作性。

(一)违约方司法解除权适用的实体要件

实体要件需满足：第一，《民法典》第580条第一款规定的三种除外情形且不能实现合同目的，即合同僵局。合同僵局下，违约方因非违约方请求继续履行对其显失公平想要解除合同，但因其违约行为不能享有法定解除权，致使其违约的原因也不属于情势变更，非违约方可能基于自身利益考虑不同意解除合同，双方合同目的均无法实现，由此双方陷入“停滞”状态，民事活动无法继续进行。虽然《九民纪要》对违约方申请解除的合同类型限制在“长期性合同”，但在司法实践中，法官并不关注该僵局形成是否为长期性合同，法官关注的焦点在于如何解决已经出现的现实问题，在满足相关条件后也支持合同解除，可见司法实践中并未将“长期性合同”作为违约方申请解除合同的构成要件之一。因此，适用违约方司法解除权的前提要件是存在合同僵局的情形，包括但不限于长期性合同。新宇公司因冯玉梅不解除商铺买卖合同无法继续施工，冯玉梅因时代广场处于施工状态无法正常经营，合同虽处于生效履行状态，但双方当事人均不能实现合同目的。

第二，违约方继续履行合同，对其显失公平。在合同僵局下，继续履行合同会给一方当事人带来极大损害。合同成立并生效后，主客观情况发生变化，导致当事人认为合同继续履行没必要或者不可能，合同目的无法实现或者实现目的的成本已经超过所能获得的利益，如果仍然要求双方继续履行合同，对双方都没有好处，同时也会造成社会资源浪费和社会整体效率降低。“显失公平”的认定应当参照《民法典》第151条规定，主观上要求一方有利用对方处于危困状态或者缺乏判断能力的故意，客观上要求双方当事人权利义务不平等，利益明显失衡[10]。根据单一构成要件说，显失公平的认定标准是合同双方权利义务明显失衡，而如何界定明显失衡的标准，在实践中大多根据是价格条款，比如是否获得了明显不合理的利润，履行费用是否过高来考量。新宇公司进行重新规划对所有业主是有利的，冯玉梅和另一业主拒绝解约，新宇公司极有可能因为生产经营活动停滞导致破产，新宇公司所遭受的损失相对于冯玉梅和另一业主所获得的利益，是明显显失公平的。

(二)当事人的主观状态

主观要件须满足违约方不存在恶意违约以及守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。任何人都不得从他人的不法行为中获取利益。违约行为是合同义务人违反了合同约定，不履行或者不适当履行合同义务的行为。正因为《民法典》并没有对违约方主观要件的规定，因此，在合同僵局下，认定违约方的主观状态是否属于“恶意违约”，对《民法典》第580条规定的具体适用则十分必要。对于恶意违约的认定是在双方当事人在合同履行中，一方当事人客观上实施违反合同义务的行为，主观上存在违反合同义务的故意，并且因违约行为所获得的利益将超过对另一方当事人承担损害赔偿责任后仍有剩余利益。在合同正常履行过程中，若一方当事人为了追求经济利益选择违约，则有可能会选择解除合同，即故意或恶意违约。恶意违约这种行为体现的是违约人的理性思维，这与情势变更不同。情势变更是发生在合同订立时无法预见、非不可抗力且不属于商业风险的重大客观情况变化，继续履行合同对一方当事人明显不公或不能实现合同目的，强调的是客观情况的变化和不能实现合同目的，而恶意违约强调违约方的主观心态，违约方主观上因为履行费用过高而难以继续履行，也并不当然地导致合同目的无法实现。恶意违约的认定在司法实践中较为困难，但是法官可以根据案件事实情况进行综合分析判断。

诚实信用原则是民法的基本原则，它要求每个市场参与者都必须遵守承诺，恪守信用，合同双方当事人都要尊重对方的利益，在不损害他人利益和社会利益的前提下去追求自己的利益。诚实信用原则的目的在于维护当事人的利益，依据该原则产生的附随义务如通知义务、协助义务、保密义务等也是保障市场经济秩序良好的有效手段。在合同僵局下，违约方通过赔偿损失的方式保障守约方利益不受损失，这些利益不仅包括因合同正常履行所能获得收益，还包括违约造成的损失；此时守约方合法权益得到了保障，若仍拒绝解除合同，则可以认定为其违反了诚信使用原则。例如《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条规定若违约方向守约方赔偿了3～6个月的租金，守约方仍拒绝解除合同的，一般可以认定其违反诚实信用原则，赔付租金是为了寻找双方的利益平衡点。这一规定可以作为违约方对守约方损失进行充分赔偿的标准。

(三)违约方司法解除权的适用后果

适用结果即违约方申请解除合同不影响违约责任的承担。合同解除后，虽然双方权利义务关系终止，但是违约方因其违约行为，法律仍要求违约方向非违约方进行损害赔偿，即违约方的违约责任不因合同解除而减少或免除。但《民法典》并未就违约方如何承担违约责任作出详细规定。合同僵局形成的重要原因是违约方和守约方就违约赔偿无法达成一致意见，一方面有可能违约方给付的赔偿确实无法弥补守约方的损失及预期可得收益，另一方面有可能守约方索要高价赔偿等不合理要求导致违约方给付不能。“我们法律的导向并不是压迫违约者以防止其违约；相反，它的目的是减轻守约者的损失(8)Farnsworth, Legal Remedies for Breach of Contract, 70 Colum.L.Rev.1145,1147(1970)。。”守约方并不关心违约方违约的原因，若违约方的赔偿能够满足守约方的合理要求，便可妥善解决合同僵局。若按照《民法典》第577条、第584条规定中有关损害赔偿的条文，应当将违约方违约责任的范围扩大到合同全部履行后守约方可得的全部利益，对违约方主观上为非恶意的情形下赔偿义务难称公平。

对于损害赔偿数额的计算可以采用“替代交易”计算法则，公报案例中法官的判决理由明确体现了“替代交易”的救济方式，理由是“补偿标准是保证冯玉梅能在与时代广场同类的地区购得面积相同的类似商铺”。“替代交易”是指新合同价格低于被解除合同价格时，由违约方赔偿差价；新合同价格高于被解除合同价格时，违约方应当以新合同价格赔偿，赔偿的数额包括守约方为订立新合同所支出的必要费用。通过市场实时价格计算赔偿数额，既能弥补守约方损失，也提高了守约方对判决的接受程度。如《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条规定，若出租人与承租人签订了为期五年的房屋租赁合同，此时承租人租住一年时因工作地点发生变化或者其他非恶意原因无法继续承租，租赁期限剩余四年，此时不可能要求承租人将剩余四年的租金进行赔付，即违约责任的赔偿范围为违约方可得的全部利益，对违约方显然不利，因此只能酌情赔偿。类似房屋租赁合同由于市场环境的变化存在“空窗期”，而“空窗期”持续时间是很难确定的，此时法院的作用便在于根据租房的地理位置、本地经济发展水平、生活成本等实际情况综合评价[11]。

(四)违约方司法解除权的适用程序

适用程序上须由当事人申请，法院或仲裁机构判定终止权利义务关系。违约方本已构成违约，守约方享有解除权，若守约方拒绝解除使合同处于僵局，对违约方明显不利，因此有必要允许违约方向法院申请解除合同，即司法解除，才能平衡双方利益，打破合同僵局。民法典合同编坚持鼓励交易的立法宗旨，司法机关解除合同也应该慎重。司法机关对于违约方申请解除合同，不仅要进行形式性审查，而且要进行实质性审查，还要确保相对人的异议权。举证证明责任的原则是“谁主张，谁举证”。违约方申请解除合同，需要证明其已尽磋商义务，且已提出相应的赔偿方案，司法机关审查赔偿方案后，认定足以满足守约方要求，但守约方仍不解除合同的，违约方可提出申请解除合同，由司法机关以判决的形式解除合同。守约方在收到应诉通知书后可以在法定期间内提出异议，行使程序权利。

五、结语

《民法典》坚守鼓励交易和合同严守原则，双方当事人订立合同，应当切实履行合同义务。当事人一方违约，若不存在法定或约定解除事由，则继续履行应当是最首要的补救方式。随着法律的演进及司法实践的发展，在合同履行陷入僵局时，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。《合同法》第110条增加了第二款规定变为《民法典》第580条以及《九民纪要》第48条打破了只有守约方享有解除权的历史，违约方亦能够在满足相应条件下申请解除合同，但两种规定的具体适用存在冲突，本文认为应当以《民法典》为基础，以《九民纪要》进行补充，二者结合适用。对于学界就违约方是否享有解除合同的权利进行了列举并阐明了观点，即违约方享有司法解除权。对违约方行使这一权利的客观事实、当事人的主观态度、适用结果、适用程序进行了阐述，赋予违约方司法解除权不仅能够维护双方当事人的利益，还能够优化社会资源配置，实现个案正义和社会正义的统一。对于新生事物，我们不应一蹴而就，建议通过司法解释的方式对违约方司法解除的具体适用作出进一步细致规定，使司法实践更具科学性、可操作性。