赵 静

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)

随着专属经济区、大陆架制度的确立，海洋划界争议频频发生，全世界大致存在376～400条的潜在边界，到目前为止，已经全部或部分确定的约占三分之一[1]。由于《联合国海洋法公约》(以下简称“《公约》”)没有规定专属经济区和大陆架划界的具体方法[2]，且各国都尽最大努力争夺海洋权益，导致短时间内无法达成划界协议。为了在海洋划界前公平而有效地利用海洋资源并有利于争端的和平解决，《公约》第74、83条第3款分别规定了在专属经济区和大陆架划界前，有关国家应基于谅解和合作精神，尽一切努力作出实际性的临时安排(以下简称“作出临时安排”)。但《公约》对于“作出临时安排”的性质、如何“作出临时安排”、临时安排的概念和形式等问题未作出规定，在理论和实践中也存在着较大争议，故有进一步研究的必要。

一、 《公约》中“作出临时安排”的性质

(一)“作出临时安排”是一项国际法义务

在文义上，《公约》第74、83条采用了“有关各国应”“尽一切努力”的表述。“有关各国应”是典型的《公约》规定各缔约国义务的表述，但随后“尽一切努力”的表述似乎缓和了义务的强制约束力，使得“作出临时安排”的性质存在较大的争议。有的学者认为这是一项国际法义务，但未说明具体理由[3]99，[4]54；有的学者提出了具体的理由，如拉戈尼[5]354(Lagoni)认为这一规定的措辞表明这一要求不是一项不具约束力的建议或鼓励，而是一项强制性规则，违反该规则将意味着违反国际法。而有的学者持相反观点，认为“作出临时安排”不属于国际法义务，“尽一切努力”的措辞不是法律术语，仅是一条宣誓性的规定，并不对有关国家施以实际性的国家义务[6]。由此，学者们对《公约》第74、83条第3款的文义有不同的理解，关于“作出临时安排”是否是一项国际法义务的问题有不一致的观点。

在目的及宗旨上，《公约》的目的是促进海洋的和平用途，海洋资源的公平有效的利用(1)《联合国海洋法公约》序言规定：“认识到有需要通过本公约，在妥为顾及所有国家主权的情形下，为海洋建立一种法律秩序，以便利国际交通和促进海洋的和平用途，海洋资源的公平而有效的利用，海洋生物资源的养护以及研究、保护和保全海洋环境。”。在专属经济区和大陆架划界前，争议区域的自然资源无法得到公平而有效的利用，若认为“作出临时安排”是一项国际法义务将符合《公约》促进海洋资源公平而有效利用的宗旨。同样，拉戈尼[5]354认为因为临时安排能够在最后界限协议协商之前达成，第3款的目的是在划界前进一步临时利用争议区域。当然，当事国可以用临时安排限制在争议区域内的特定活动，也可以为最后的划界协商移除障碍。在圭亚那和苏里南仲裁案中，仲裁庭也认为这一义务构成了避免争议区域经济开发停止的重要性的隐含承认，只要这些活动不影响最后界限的划定[7]460。这一安排促进了公平而有效利用海洋资源的《公约》目标实现[8]。由此，将“作出临时安排”作为一项国际法义务符合《公约》的目的，能够促进海洋资源的公平而有效的利用，避免划界期间海洋资源开发利用的停止，也可以避免因当事国的单方开发行为而带来的海洋资源利用的不公平性，从而有利于划界争端的和平解决。

在缔约历史上，关于专属经济区和大陆架的划界问题引起激烈讨论，“公平原则”集团(2)“公平原则”集团的基本观点是：“在协议未达成或问题未解决之前，有关国家应在顾及到第1款有关划界原则规定的情况下，作出临时安排。”和“中间线”集团(3)“中间线”集团的基本观点是：“在协议未达成之前，任何国家均无权将专属经济区或大陆架扩展到中间线或等距离线以外。”坚持不同的划界原则，两大集团相互对立的观点也深刻影响了“作出临时安排”的设计。“作出临时安排”的产生可以分为概念酝酿、对立僵局和相互妥协三个阶段。第一，“作出临时安排”的概念酝酿阶段。第3期海洋法会议上，《非正式单一协商案文》[9]首次提及了临时措施(4)此时用语为临时措施，后用语改为临时安排。。第4期海洋法会议上形成的《订立的单一协商案文》[10]出现了临时安排的概念，并与第1款的划界原则相联系。“公平原则”集团(5)“公平原则”集团支持《订立的单一协商案文》中的观点。和“中间线”集团(6)“中间线”集团支持《非正式单一协商案文》中的观点。均认识到了临时安排会对划界产生影响。第二，两大阵营观点陷入僵局阶段。从第7期会议开始对此问题的讨论持续深入，到第7期会议的续会以及第8期会议的前期会议探讨的内容涉及是否必须达成临时安排、临时安排的规则等等，但最后没有达成一致意见[4]56。第三，相互妥协阶段。第8期会议期间，印度、伊拉克和摩洛哥代表提出一个不涉及划界原则的建议，建议相关国家之间应达成合作态度(7)该案文规定：“在达成协议或处理方案以前，有关各国应基于合作的精神，自由作出临时安排。因此，在此过渡期间内，他们应避免其行为或措施恶化或危害国家利益。这类安排无论是相互约束或是相互适应，都不应妨碍最后界限的划定。”[11]871，这为后续的协商奠定基础。主席又召集了一个私人团体来分析临时措施(8)此时用语为临时措施，因当时临时安排和临时措施用语都有提及，文字表述不够清楚。的相关问题，该团体增加了一项折中的规定(9)该团体增加的折中规定为：“在达成第一款规定的协议以前，有关各国基于谅解和合作精神，尽一些努力作出临时安排。因此，在此过渡期间内，他们应避免其行为或措施危害或阻碍最后协议的达成。这种安排不妨害最后界限的划定。”[11]873。第9期会议上，案文内容获得普遍接受[11]875。由此，“作出临时安排”的规定是两大集团观点相互妥协的结果，缔约过程中未涉及其是否是一项国际法义务的讨论。但缔约过程中明确“作出临时安排”的表述不涉及划界原则，同时体现着相关国家在争议区域的合作态度和利用自然资源的诉求。若将“作出临时安排”认为是一项国际法义务将符合《公约》起草者的目的，并促进相关国家在争议区域合作开发利用自然资源。

在司法判例中，既有判例均认为“作出临时安排”是一项国际法义务。在圭亚那和苏里南仲裁案中，苏里南认为在达成最后协定之前，尽一切努力作出实际性临时安排的义务是能够强制执行的[12]。最后，仲裁庭认为《公约》第74条和第83条第3款规定了两项义务，第一项义务就是在达成最后协定之前，要求当事国尽一切努力作出实际性的临时安排[7]459。同样，在加纳和科特迪瓦案件中，特别分庭也认为《公约》第83条第3款对有关国家规定了两项相互关联的义务，其中一项义务就是“尽一切努力作出实际性的临时安排”[13]626。由此，根据《公约》第287条附件7仲裁组成的仲裁庭和国际海洋法法庭均认为“作出临时安排”是一项国际法义务。

综上，在《公约》规定的“作出临时安排”文义含糊不清的基础上，将“作出临时安排”认为是一项国际法义务更符合《公约》的目的和《公约》起草者的意图，且现有的司法判例均认为其是一项国际法义务。

(二)“作出临时安排”是一项积极的行为义务

“作出临时安排”是一项积极义务。“尽一切努力”的措辞表明《公约》要求当事国积极作为，尝试一切能够作出临时安排的方法。当事国寻求作出临时安排的过程是积极的，临时安排也是当事国经积极行为作出的，若一方处于消极不作为将违反这一义务。如在圭亚那和苏里南仲裁案中，圭亚那是积极作为的态度，苏里南是消极不作为的态度，苏里南的消极不作为违反了这一义务。圭亚那和苏里南作出临时安排的努力在1989年就已经开始，1991年两国达成不涉及临时安排的《谅解备忘录》，《谅解备忘录》规定两国政府代表将在30天内举行会议，以结束关于共同利用有争议区域的讨论，但苏里南并没有按《谅解备忘录》要求派出代表[7]473。1994年，圭亚那重新提出一份《圭亚那和苏里南重叠近海海域的处理方式》草案，但是苏里南仍没有回应。在接下来的几年中，尽管圭亚那做出了某些努力，但苏里南都没有参与有关该主体的进一步讨论[14]。就在2000年6月2日，CGX事件发生前的几个小时，圭亚那还邀请苏里南在24小时内派遣一个高级代表团到乔治敦就海洋边界问题开展谈判[7]475。但苏里南仍未理睬，反而选择了自助的方式解决问题，这违反了“作出临时安排”义务。

“作出临时安排”是一项行为义务，而非结果义务。在文义上，《公约》规定“尽一切努力”，并未规定应该或者一定要达成临时安排这一结果[15]29。加纳和科特迪瓦案件是首次认为“作出临时安排”是一项行为义务的司法判例，特别分庭指出通过“尽一切努力”的措辞可以看出，公约规定的是一种行为义务，它不等于就临时安排达成协议的义务。但是，措辞表明了双方的义务是有责任进行善意行事[13]627。由此，“尽一切努力”的措辞表现了在达成划界协议较为困难的情况下，当事国应进行善意行事，以充分利用海洋资源。但是否利用海洋资源是当事国之间的事务，当事国可以对是否利用海洋资源做出选择，也可以对是否作出临时安排做出选择。但无论当事国是否有意愿作出临时安排，当事国均应履行“尽一切努力”的行为义务，积极努力进行善意行事。

二、 履行“作出临时安排”义务的要求

(一)指导精神

《公约》第74条第3款和第83条第3款规定了作出临时安排的精神指引，即谅解和合作精神。在《布莱克法律词典》[16]4741中，关于“谅解”(understanding)的解释为：(1)理解的过程；一个理解某事的人的行为；(2)对于事件或发生的事的个人解释；(3)一个具有隐含或默示特征的协议。关于“合作”(cooperation)的解释为：(1)个人为了共同利益而加入的组织；(2)为共同的目的或结果采取行动的统一，而不仅仅是联合行动或同时行动；(3)国际法。两个或多个国家在法律制度下为特定目标而采取的自愿协调行动[16]1015。由此，谅解和合作是基于共同的目标的相互理解。当事国在自愿的前提下，基于共同的目标，考虑双方的情况彼此理解，协调当事国之间的国家意志[17]，进而寻求协调一致的行动。

如果考虑谅解和合作精神法律内涵，则反映了善意的传统法律概念[5]355。“善意”是国际法的一项基本原则，而国际法基本原则作为对国际条约和国际习惯的补充，对于国际法的各个领域、各个方面都具有重要意义[18]。善意原则被认为是“对于国家行为的规范性原则”[19]220，谅解和合作精神意味是善意原则的具体化，而善意原则一直以来就是一个发展中的概念，至今没有形成统一确切的概念，但可以清晰地证明“诚信”“公正”“合理”是善意的基本含义和特征[20]，故谅解和合作精神也应具备善意原则“诚信”“公正”“合理”的特征。

谅解和合作精神指导着“作出临时安排”义务的履行，在义务履行过程中意味着和解的方式协商。在圭亚那和苏里南仲裁案中，仲裁庭认为包括“本着谅解和合作的精神”一语表明起草者打算要求当事各方采取和解的方式进行谈判，据此，他们将准备在寻求临时安排时作出妥协[7]461。谅解和合作精神为是否“尽一切努力”提供了参考标准，有利于判断当事国在谈判中的态度，进而判断当事国履行义务的意愿。但是谅解和合作精神本身就是一种原则指引，缺乏确定性的适用依据，在实践中无法直接适用，履行“作出临时安排”义务还需要具体的判断标准。

(二)尽一切努力：善意协商

因《公约》没有规定“尽一切努力作出临时安排”的具体方法，实践中，当事国履行尽一切努力作出临时安排义务表现为善意协商。“尽一切努力”可能为相关国家或争端处理机构进行解释留有余地[11]737，对这一概念没有权威的解释。在圭亚那和苏里南仲裁案中，仲裁庭认为尽管“尽一切努力”为相关国家或争端处理机构进行解释留有余地，但该义务的用语规定了当事各方有善意协商的义务。《公约》起草者要求在谅解和合作精神的指导下，当事各方采取和解的方式谈判并准备为最后临时安排的达成作出妥协[7]461。这表明“尽一切努力”要求当事国进行善意协商，根据国际实践当事国实际上承担的是一种“善意协商”的义务[3]100。北海大陆架案确立的划界过程中善意协商的参考标准是：应有达成协议的意志，而不仅仅是形式过程；他们也应使协商有意义，不能一味地坚持自己的观点不考虑任何的让步[21]。在实践中“作出临时安排”表现为一项善意协商义务，可以借鉴划界过程善意协商的履行标准，即当事国应对双方的观点进行实质性的善意协商，并准备作出必要的妥协和让步。

善意协商需要当事国采用正式的外交文件将作出临时安排的意愿通知到另一方。一方面，若一方有协商解决问题的意愿却没有通知另一方，则另一方没有违反作出临时安排的义务。在加纳和科特迪瓦案件中，科特迪瓦没有要求加纳作出临时安排，只要求加纳不要继续其碳氢化合物活动。特别分庭认为，科特迪瓦没有要求加纳就实际性临时安排进行谈判，因此科特迪瓦不能声称加纳违反了就此类安排进行谈判的义务[13]628。另一方面，通知要采取正式的外交文件，并确保通知到另一方。在圭亚那和苏里南仲裁案中，在2000年6月2日，圭亚那在新闻上通过CGX公司的公开公告发出邀请苏里南讨论钻井作业方式的通知，但这一通知本身不足以使圭亚那履行《公约》第74、83条第3款规定的义务[7]477。由于这一公开公告并不能确保苏里南知悉，并且不适合在国际交往的正式邀请场合使用，通知应采用正式的外交文件。

善意协商需要采取恰当的步骤。在圭亚那和苏里南仲裁案中，苏里南虽然积极作为，但仲裁庭仍认为其没有履行“作出临时安排”义务，其原因在于圭亚那没有恰当地进行善意协商。苏里南没有回应的行为阻碍了与圭亚那之间的协商，阻断了双方的沟通渠道，双方没有就争议问题进行实质性磋商。但仲裁庭认为，在苏里南不回应的情况下，圭亚那的行为仍是不恰当的。圭亚那应该基于合作精神直接通知苏里南它的计划，应在更早的阶段就与苏里南讨论钻井问题。圭亚那可以采取努力作出临时安排的步骤为：(1)向苏里南正式和详细通知计划中的活动；(2)在开展活动时寻求苏里南的合作；(3)提供分享勘探结果的机会，使苏里南有机会观察这些活动；(4)愿意分享从探索活动中获得的所有经济利益[7]477。据此，善意协商是一个长期的工作，需要恰当的步骤，仲裁庭的这一建议可作为当事国如何进行善意协商的参考。

(三)作出的临时安排符合构成要件

1.形式要件

临时安排的文书没有固定的形式，会影响临时安排的效力。“安排”一词表明其文书可以包括非正式文件如普通照会、换文、商定记录、谅解备忘录，也包括正式文件，如条约[22]3。第一种情况以非正式的文书订立临时安排，这些安排是否具有约束力并不取决于文档的标题或形式，而是解释的问题。即使是表面上非正式的文件也可能包含有约束力的承诺[15]18。也就是说这些文书是否有拘束力取决于这些文书本身的规定，并不能当然判断，需要结合文书的内容和拘束力条款进行解释。第二，以条约的形式订立的临时安排。1969年《维也纳条约法公约》第2条第1款将条约定义为：“国家间所缔约而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称为何”[23]。因此，公约、协定、议定书和换文都可构成条约。按照“约定必须遵守”原则，条约是有直接拘束力的，是缔约国所不能违反的[19]68。以条约形式订立的临时安排当然具有法律拘束力，不需要进行个别判断。

2.实质要件

临时安排的“实际性”是临时安排构成的实质，“实际性”没有明确的含义，决于每个案例的具体情况[11]883。有的将《公约》解释成，为了缓和海洋划界前各方单方行为行使管辖权冲突，临时安排应是有效的，这不仅要求其能维持，得到各方的认同，同时也要求它对于资源开发和保护等起到实际的调整作用[24]137。有的学者认为，临时安排应该是实际性的，意思是提供关于争议区域的利用所涉及问题的实际性解决方案[5]358。也有观点认为，“实际性”意味着临时安排是可以付诸实施的[4]60，“实际性”表明可操作性而非立法特征[15]14，一项“实际性”临时安排应保障缔约方在争议海域所开展的各项活动有章可循[3]103。圭亚那和苏里南仲裁案中，法庭指出临时安排的实际性被认为是实现公约目的的工具[7]464。以上观点的共性在于，其一“实际性”是可以对海洋资源利用和保护起到实际作用，其二是可付诸实施。由此，临时安排的“实际性”应是指能够有效地调整争议区域海洋资源利用和保护的具有可付诸实施的安排。

“实际性”是判断临时安排的实质要件，若双方协议仅具备形式要件，不具有实际性内容，也不是临时安排。正如在圭亚那和苏里南仲裁案中，圭亚那和苏里南在1991年达成了《谅解备忘录》，但是谈判《谅解备忘录》的国家代表说，他们无权就争议区域实际利用资源达成协议。因此，《谅解备忘录》的范围有限：它仅适用于一个圭亚那石油特许权，即1988年对拉斯莫/必和必拓的特许权，并规定如果特许权持有人有任何发现，就必须进行进一步的讨论[7]472。由此可知，“实际性”是判断临时安排的实质性要件，不是临时安排，双方还需要对临时安排继续协商。

(四)临时安排不妨碍最后界限的划定

临时安排不妨碍最后界限的划定。《公约》特别规定一方面回应了“公平原则”集团和“中间线”集团的争议，另一方面有利于促进临时安排的达成。争端各方可能为达成一定的妥协，暂时放弃或部分放弃自己的主张，这种暂时的放弃并不能构成否定各方划界中主张的依据，同时各方也不能以临时安排存在为由而阻碍划界协议的最终达成[24]137。临时安排不触及划界问题本身或潜在的领土问题，这样两大集团不必在达成临时安排时争执不休，也不用想方设法占据优势地位，促进临时安排的达成，也有利于争议区域资源的公平、有效利用。

临时安排是当事国在争议区域活动的重要依据，临时安排中未涉及的内容不能约束当事国，当事国可以按照不危害或不阻碍最后界限划定的原则自主行为。如果有关各方同意，它可以成为最后划界协议的一部分[24]120。喀麦隆诉尼日利亚案件中，法院认为，石油特许权和油井一般来说本身不能视为调整等距离线的一个相关因素，只有当它们是基于当事国之间的明示或默示协议时，才可以被考虑[25]。

三、 我国在南海问题上履行“作出临时安排”义务的思路

(一)南海问题目前现状

南海问题涉及六国，各国主张的海域范围不尽相同，争议海域出现多国权利重叠的情况，当事国数量多，协调各国利益的难度大。同时涉及到各国之间的国际关系错综复杂，如2014年印度尼西亚与菲律宾海洋边界谈判的完成为双方共同应对南海议题提供了极大空间[26]，再加上美国和日本等南海区域外国家的介入，南海问题更加复杂。其次，关于南海的争议问题错综复杂，如涉及到岛礁定性、历史性权利的解释等问题。最后，“作出临时安排”义务虽然是一项国际法义务，但是一项行为义务，且缺乏强制执行力[22]5，这为解决南海问题提供了一种思路，但在实践中是否有效主要取决于当事国的合作意愿和努力程度。

目前，我国已经与南海其他部分当事国就部分领域达成共识，订立了一些双边、多边临时安排。但第一，这些临时安排的法律拘束力不强，很多临时安排是以声明、宣言、谅解备忘录等非正式文件的形式存在的，不当然具有法律约束力。从内容来看很多文件都仅是一种政治承诺，还有的协议仅为跨国石油公司的协议，不能代表国家的合作意愿。第二，这些临时安排不具有可付诸实施的特征，且缺乏实质性的内容，更多的是表达了一种愿景，且措辞十分模糊[27]。这些临时安排缺乏可操作性的规定，不具有直接实施的能力，无法在实践中开展合作。第三，这些临时安排涉及的领域主要为海上海事合作和渔业合作，很少涉及油气开发合作，而目前对于油气资源的开发已经形成了“我国搁置开发，他方竞相开发”的被动局面[28]。

(二)分区块履行谈判协商义务

善意协商是双方意见互换和相互妥协让步的过程，通过此过程可以增进当事国对彼此态度、开发意愿的了解。若当事国均具有开发意愿且能进行善意协商，那么解决南海问题也就变得相对顺利。我国一直主张“搁置争议，共同开发”，可见我国有与其他国家达成临时安排，共同合作开发的意愿，我国应根据具体情形建议其他当事国达成某种实际性的临时安排[29]。无论他国是否愿意积极协商，我国都应积极履行国际法义务，在国际社会上建立他国不履行善意协商、违反国际法义务的形象。而其他当事国也应积极履行善意协商义务，暂时停止单边开发行为，用最大的诚意解决南海问题。

由于涉及当事国较多，难以同时达成临时安排，我国可以借鉴《帝汶海条约》将一个争议区域划分成三块模式开发的思路[30]，根据实际情况和合作需要将南海划分成多个区块，再根据不同的区块同相关当事国协商。协商也应逐步进行，可以先在有合作意愿的关系友好国家之间展开，形成良好的示范效果，再逐步扩展到其他国家。协商过程中，我国应在主权平等互利的基础上做出一定程度的妥协和退让，以促进临时安排的达成，并维护良好的国际关系。

(三)由易到难开展多领域实际性临时安排

目前我国与其他当事国订立的临时安排存在不足，我国应向订立可付诸实施的具有法律拘束力的临时安排转变。可付诸实施保证了临时安排功能的实现，具有法律拘束力增强了违反临时安排的效力，二者相辅相成，共同促进临时安排的实现。作出实际性的临时安排是践行《公约》目标，发挥履行“作出临时安排”义务的价值所在。

南海局势复杂，合作层次需要由易到难逐渐推进，先在简单领域合作，增强缔约方的政治互信和磨合缔约方共同协作的配合度，在缔约方之间有充分的了解后，再开展深层次的技术要求高的合作。具体而言可以先进行低敏感领域的合作，如海洋环境保护、海洋科研、海上搜救、减灾防灾以及水下文化遗产保护等领域[31]。其中，可以以相对利益较低的渔业合作和海洋环境保护合作为先导，制定合作阶段，分阶段推进合作进程。然后，在海上安全领域进行合作，共同打击外来势力的干扰，形成一致对外的态度，增进彼此的凝聚力，以减少外来国家的干扰。最后，抓住油气开发等经济利益进行合作，可以在合作前期适当让与本方利益来树立大国形象，吸引其他国家与我国达成临时安排。这样，由浅入深，在充分了解缔约方的前提下进行合作，能够为双方带来最大的利益，实现合作共赢。

结 语

受海洋划界原则争议的影响，“作出临时安排”的产生是“公平原则”集团和“中间线”集团相互妥协的结果，《公约》对此的规定也较为笼统。在《公约》规定的“作出临时安排”文义含糊不清的基础上，将“作出临时安排”认为是一项国际法义务更符合《公约》的目的和《公约》起草者的意图，且现有的司法判例均认为其是一项国际法义务。这一义务虽不具有强制执行力，但也是一项国际法义务，且综合《公约》的文义和国际法判例得出这一义务是行为义务。履行“作出临时安排”义务要求当事国本着谅解和合作精神，进行善意谈判，作出符合构成要件的临时安排。这一临时安排可以采取多种文书，不同的文书决定了临时安排的法律拘束力，其中条约当然具有法律拘束力，其他文书需要结合文书的内容进行解释。这一临时安排应具备“实际性”，即可付诸实施，这是临时安排的实质。临时安排不妨碍最后界限的划定，若当事方同意并达成明示或默示的协议才可以被考虑成为划界协议的一部分。在我国南海问题上，应先确定争议区域，明确争议方意愿，再分区块履行善意协商义务，最后由易到难，开展多领域实际性的临时安排。“作出临时安排”义务的确立有利于公平、有效利用海洋资源，有利于各国经济发展。各国应充分利用这一制度，实现合作共赢，经济利益最大化。