王 希，席 飞

(1.南京林业大学 外国语学院，南京 210037；2.江苏省盐城经济技术开发区人民法院，江苏 盐城 224007)

一、突发事件下行政与司法断裂的张力

2020年新春伊始，一场突如其来的新冠肺炎疫情侵袭神州大地，给人民群众的正常生产生活秩序带来巨大影响，也潜移默化地改变了行政机关与公民之间常态化的法律关系。根据《突发事件应对法》第3条规定，各级行政机关将其常态化的行政权力转变为应对“突发事件”的行政应急权力，其目的在于短时间内集中、高效地调配社会资源，抑制或消除疫情这一突发事件所带来的影响，恢复正常的生产生活和社会秩序。这无疑是必要且及时的应对举措，正是得益于有力的管控，党和国家领导人民取得了统筹疫情防控和经济社会发展的战略性胜利。在常态化疫情防控下，有必要充分冷静评估和反思突发事件对行政权与司法权应然关系的巨大冲击问题，运用法治思维和法治方式完善和重构司法应急机制。

(一)急剧膨胀的行政应急权

如果说行政权具有天然的扩张性，行政应急权更加具有鲜明的膨胀性。行政应急权行使本身是为了应对应急状态而超越常态行政管理模式所采取的行政应急权力，相较于常态行政权力，其特征在于集中性、扩张性、单一性。

首先，行政应急权的集中性。在行政权力上，行政应急权使得原本分散在各个行政部门的行政权归集到一个应急部门集中行使，该应急部门有权直接依据上级行政部门的应急命令直接行使行政权。本次新冠肺炎疫情中各地政府所设立的“防控指挥部”，统筹、协调、安排各个行政部门之间的行政权力，深刻体现了行使权力的集中性。在权力分配与制衡上，行政应急权表现为行政权与司法权的集中。行政应急权下的行政机关享有部分行政司法权，而司法权的消极性与被动性决定司法机关在突发事件下必然将部分“判断性”的司法权转移到行政机关。法国军事机关在“紧急状态”下甚至可以直接依据授权受理原本由司法机关管辖的重罪及轻罪案件[1]。在权力运用时效上，行政应急行为表现为短时间内行政权力的集中行使，行政应急行为产生于应急状态，其具有高度的时效性。“急病需要猛药医”，短时间内行政机关必须作出大量的行政应急行为以强势扭转非常态的社会秩序。如在本次新冠肺炎疫情中，全国各地的行政机关就在短时间内发布大量的“封城令”“居家隔离令”“强制就医令”，以期在短期内遏制疫情的蔓延。

其次，行政应急权的扩张性。在深度上，行政机关所采取的应急措施具有超越常态行政行为的强制力，在某些极端的突发事件(如战争状态)中，行政机关甚至可以直接剥夺公民的人身权与财产权，以此保证国家政权不至于解体。对于影响面相对较小的一般公共卫生事件而言，由于行政应急权本身的非常规性，行政机关往往会采取超越常规强度的行政行为以消解突发事件的影响，如“H1N1”事件中防疫部门对家禽类的大量消杀，“非典”期间疾控部门对果子狸的全面捕杀等。在广度上，超越常态的行政应急行为几乎包括行政许可、行政强制、行政处罚、行政指导、行政命令等各个具体行政行为，甚至在“集中性”特点上还具有部分立法与司法上的权力。在本次疫情防控中，行政机关采取的行政行为既有传统公共卫生疾控的强制隔离与强制医学留观，也有紧急中断传播途径的强制管制与强制封锁；既有传统公共卫生领域的强制收治与强制防疫措施，也有紧急调配社会资源的强制生产与强制征用。进言之，行政应急权自产生之日起，就处于权力膨胀中，始终保持着扩张性。

最后，行政应急权的单一性。行政应急权的单一性表现为行政应急行为程序的简易，出于及时性、高效性的考虑，“简单粗暴”成为行政机关应急状态下惯常使用的方式。常态行政行为程序中诸如行政相对人的告知程序、向行政相对人说明程序、听取行政相对人的陈述申辩程序，在行政应急程序中显得繁琐冗杂，常态行政行为作出的程序在此种情景下明显不适用。因此，在新冠肺炎疫情中，各地影响面较大的“封城”指令都是由行政机关直接作出的。但是，在社会常态化行政管理模式中，行政权力往往处于被束缚状态。在纵向上，行政机关的行政行为要受到上一级行政机关的监督审查；在横向上，也要受到司法行政诉讼的制约。这种双重制约制度设计的本意在于，使行政相对人可以获得充分、广泛的救济。然而，在行政应急状态下，行政机关的行政行为几乎听从上一级或更高级行政机关直接下达指令，司法权力由于其滞后性不能给予充分救济。同常态的行政行为一样，行政应急状态下的行政行为并不必然且合法合理，也不必然符合比例原则的适当性、必要性、均衡性，甚至在特定情形下的行政应急权因不受常态法制的约束，会表现出一定程度上的“独裁”或“肆意”[2]。例如，2020年2月10日江西丰城不戴口罩强制隔离事件、2020年2月13日湖北孝感发生的强制隔离“扇耳光”事件，均说明在突发事件下行政机关采取的行政行为同样具有“过度”“滥用”的风险。“严控”不等于失控，“硬核”不等于硬来。过度化的行政权力，必然会产生公权力行使的随意化，造成公民权利和义务的减损。

(二)行政权力制约的缺失

在应急状态下，因处置突发事件的时效性与紧迫性，上级行政机关往往不能很好地发挥对下级行政机关的审查、监督、指导作用，有时甚至会出于“地方主义”或“部门主义”的考虑，变相鼓励或激励下级行政机关作出不合法、不合理的具体行政行为。如本次新冠肺炎疫情中的洪湖市场监督管理局口罩“卖1罚4”事件、大理交通管理部门扣押防疫口罩事件等，均说明在突发事件下，行政应急权的上下级制约几乎“失灵”，下级行政机关在上级行政机关的应急“高压”下会机械地、僵硬地执行上级行政机关的行政命令[3]。

既然行政权力内部不能发挥有效的权力制衡与权力制约，那么处于行政体系外部的司法权力能否对其进行制约呢？答案依然是否定的。从我国现有的《突发事件应对法》规定看，没有规定对应“行政应急权”的“司法应急权”，司法权力的救济仍然按照常态化行政法律关系的模式进行，但常态化司法权力的救济“迟缓”与“被动”特征无疑会危害突发事件下的应急法治，潜在地使得公民权益处在一种长期的危险状态。从2003年的“非典”疫情到今年的新冠肺炎疫情，鲜有司法机关对行政应急权力进行制约的案例，更多情况下司法机关出于自身保护的需要而不得不处于“停摆”状态。在突发事件下，原本在常态化社会法律关系中行政权与司法权之间平衡的张力发生“断裂”现象。

但是，行政机关在应急状态下行使的行政应急权更应受到司法的制约。在突发事件背景下，行政机关侵蚀公民合法权益的可能性会因行政应急权的集中性、单一性、指令性特征而大幅提升，行政相对人的权益在受到行政行为侵害时却得不到司法救济，这有违公平、公正的法律原则和精神[4]。行政应急行为中司法应急机制的“缺失”会导致行政相对人的权益完全暴露在行政应急的管理模式之下，行政应急权对于行政相对人之权益限制更强于常态行政管理下的行政权力[5]。社会法治的含义要求政府行为需经过完全独立于行政机关之外的法官裁决，司法权与行政权之间保持恒定的张力，才能够解决国家公众利益与公民个人利益之间的矛盾与冲突，即使在突发事件下的行政应急行为也是如此。我国《行政诉讼法》明文规定，“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服”为行政诉讼的受案范围。司法在常态化行政法律关系中尚能对上述行政行为进行审查，举轻以明重，而对突发事件下的行政应急行为进行审查更加具有必要性。行政应急权本应代表的是突发公共卫生事件背景下对社会公共秩序的价值追求，是以消除“突发事件”的影响为根本目的；而司法审查代表的是对具体行政相对人私权益的保护，目的在于保障与维护行政相对人的合法权益。行政机关保护公共利益是否势必牺牲公民的一切私益，答案显然是否定的。故而即使在应急状态的行政管理模式下，司法权力并不起主导作用，但司法救济作为人权保障的最后一道防线，对消除公共应急状态和应急权力滥用所造成的负面影响，避免公民的基本权利尤其是不可克减的权利受到非法侵害，有着重大而深远的意义[6]。

二、司法权制约行政应急权的适用条件

在我国宪法和行政法律体系中，属于社会非常态化突发事件有三种：“战争状态”“紧急事件”和“一般突发事件”。在非常态化行政法律关系下，行政机关行使的行政权力均为广义上的行政应急权，其权力行使的目的也有所不同，司法制约是否加以区分值得进一步讨论。同时，非常态化行政法律关系也分为应对期、平稳期、恢复期三个阶段，每个阶段的司法权制约都有其阶段性特征。

(一)突发事件的纵向分层及司法审查

突发事件下行政机关所采取的行政应急行为是否应当受到司法权的制约，这需要分析突发事件中的行政应急行为是否是国家行为，而国家行为属于国家层面的“正当防卫”和“紧急避险”，其并不适合司法审查[7]。进言之，行政机关行使的行政应急权也应当存在层级位阶，不同情形下的行政应急权应当区分看待。我国《宪法》《行政法》规定公权力机关与公民处于非常态化行政法律关系的情形有三种：“突发事件”“紧急状态”和“战争状态”。根据《宪法》第80条和《突发事件应对法》第69条规定，紧急状态下突发事件“特别重大”决定主体仅为全国人大、全国人大常委会和国务院，排除了地方各级政府的决定权。因为“紧急状态”应当为突发事件中的极端情形，适用于全国范围内特别严重的重大突发事件。而“战争状态”是特殊的全国“紧急状态”，属于国家政权面临颠覆的极端情形，其决定主体排除了国务院，仅为全国人大及全国人大常委会，其法律状态的效力不仅指向国内，还指向国际。从决定主体看，“紧急状态”与“战争状态”的决定主体均为中央国家机关，属于严格意义上的“国家行为”。在这两种极端突发事件下，行政机关所采取的行政应急行为，应认为是国家层面的“紧急避险”与“紧急防卫”，并不应当适用司法审查。司法机关也不能通过行政监督权干扰此类权力的行使，否则恢复社会正常秩序的目的无法实现[8]。但从绝大多数公共事件看，属于国家层面的突发事件毕竟为少数，国家层面不能通过事件影响的覆盖面来判断，而要结合事件本身是否具有危及国家政权颠覆的现实危险来判断，如本次的新冠肺炎疫情事件影响波及面大，但新冠肺炎疫情影响的仍然是社会常态的公共秩序，不具有危及国家政权颠覆的危险。从突发事件层级考虑，新冠肺炎疫情应属于影响力较大的“一般突发事件”，即使是层级最低的一般突发事件，原本常态化的行政法律关系也被打破。因此，新冠肺炎疫情中各地行政部门根据本地区响应级别不同，分别采取非常态化的行政行为。

基于《突发事件应对法》规定，在一般突发事件下，行政机关较于行政相对人处于更加强势的地位，公民权利更加具有克减的潜在危险。一般突发事件与“战争状态”“紧急状态”突发事件的行政应急行为不同，需要考虑行政机关的行政应急行为是否符合维护公众利益的目的，是否符合行政法上的比例原则。在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度[9]。根据《突发事件应对法》第11条明确规定，行政机关应对突发事件的措施要与突发事件危害性质、程度、范围相适应，行政应急状态下的权利行使，即使能够实现行政目的，也不可基于公民超过行政目的价值的侵害[10]。

仅凭行政机关单方面的“自觉”行使行政应急权显然是不够的，处于膨胀状态下的行政应急行为不可避免地存在手段与目的上的“错位”。而且即使在应急状态下，行政机关采取过度的行政强制手段或追求其他行政行为目的的情形是不同程度存在的[11]。这就需要独立于行政机关之外的外部权力对行政机关进行制约，以维护突发事件下权力的制衡与制约。

(二)突发事件的横向分层及司法审查

行政机关行使行政应急权目的是改变现有的非常态化行政法律关系，将其回归到常态化的行政法律关系中。而在恢复常态化行政法律关系的时间跨度上，将突发事件应对分为预测、准备、应对、恢复四个阶段，其中预测、准备阶段作为“预应急”阶段，可以有效地分散突发事件的实际破坏效果[12]。实际上，“预应急”阶段仍属于突发事件行政机关采取应对措施的阶段，《突发事件应对法》也规定应对突发事件预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建阶段。因此，根据行政机关对突发事件的应对不同，可将突发事件的完整处置分为应对期、平稳期和恢复期三个阶段(见下图)。

图

应对期特征体现为行政机关应对突发事件的应激性。在突发事件初期，行政机关往往需要在短时间内集中大量的社会资源以减缓突发事件所带来的影响，这一阶段的行政权力处于急剧攀升的态势。但这一阶段，司法不应对此多加干涉，原因有三：一是司法权天生具有滞后性，司法机关会因被动性、信息掌握不充分和不对称等问题不能对行政机关的行政应急行为产生准确判断；二是突发事件应对的目的在于减缓突发事件影响，此时的行政应急行为处于“应激”状态，应当具有排他的绝对权；三是通常突发事件的应急期较短，即使行政机关采取一些不适当的行政应急行为，在突发事件得到控制平稳期及恢复期权利人仍然有通过司法救济的途径。相反，在突发事件应对期，司法应当更多地发挥与行政机关的“协同”作用，以保障行政应急权的权威性与稳定性。如在本次新冠肺炎疫情中，各地法院对涉疫妨害公务案件、医用口罩制假售假案件等加大打击力度。

对于平稳期而言，此时突发事件仍然处于进展状态，新冠肺炎疫情仍然需要采取不同措施进行防控，但无论是从深度上还是广度上新冠肺炎疫情均已得到控制，疫情防控已经进入平稳状态。在国内新冠肺炎疫情逐步平稳、疫情防控逐步常态化的情况下，如果各地各级行政机关仍然处于行政行为“应激”状态，再采取非常严厉的“封城”“封校”“封市”等措施，则不仅防碍各地的人员交流及货物流通，也会带来地域歧视、经济和社会发展受限的消极影响，这显然是不合时宜的。在突发事件平稳期，司法审查应从应对期与行政机关的“协同”关系转变为“纠正”关系，要对行政机关在应对期和平稳期采取的不合法的行政应急行为作出判断，羁束行政应急行为和权力。

在突发事件恢复期，突发事件的影响逐步消退，社会生产生活秩序逐渐恢复，行政机关与相对人的法律关系也逐步从非常态化的行政法律关系转变为常态化的行政法律关系。行政机关行使的行政应急权力与常规行政权力应当交错存在，直至恢复期末行政应急行为水平降至最低、常规行政行为恢复到常态化水平。此时，司法审查对行政机关的行政行为应当区分考虑，对于行政机关所采取的行政应急行为适用司法应急机制审查，对于行政机关所采取的一般行政行为适用一般的司法审查。

行政应急行为司法审查应当根据突发事件的不同阶段和不同特点，对行政应急行为进行审查。《突发事件应对法》和《国家赔偿法》对行政机关侵犯公民的补偿及赔偿情形作出具体规定，司法权力在突发事件平稳期、恢复期对行政应急行为具有“纠正”功能，制约行政应急权的行使，这是行政应急法治权力平衡的必然要求。

三、突发事件下司法应急机制的重构

构建与行政应急权相适应的司法应急机制，必须使司法应急机制符合行政应急权的集中性、扩张性、单一性特点。建立司法应急机制的目的不在于减损行政行为的应急性，而在于把行政机关的行政应急权力关进“制度的牢笼”。解决现有司法应急机制缺失的问题，首先要解决突发事件下行使司法权的组织、人员和程序问题。

(一)“跨区域”的应急管辖

在突发事件下，与行政应急状态相同，司法应急机制同样需要集中司法资源对行政应急行为进行集中司法审查，在行政应急行为司法审查中不可避免需要适当牺牲司法具有的谦抑性。司法应急机制中的管辖法院，应当是跨越不同行政区域、不同审判层级甚至不同专门法院的“临时管辖法院”，以克服原司法程序中的地域差异与审级障碍，以保证司法审查的裁判效率与统一尺度。

实际上，法院在突发事件中“跨区域”应急管辖案件已有诸多实例，如在2008年汶川地震中，灾区法院因受到严重破坏而丧失继续审理案件的能力。上级法院通过案件指定管辖方式在一定程度上解决了法院受突发事件影响而无法运转的案件审理问题，当地受灾比较严重法院的案件就近转移至临近的法院审理[13]。我国《行政诉讼法》也有“高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件”的指定管辖规定，使得法院在应急状态下采取“跨区域”管辖方式审理特定期间行政应急行为具有相应的制度依托。但鉴于我国《行政诉讼法》规定，在司法指定管辖设置上可以单列“突发事件”为行政诉讼指定管辖的适用情形，从而使得在类似新冠肺炎疫情突发事件发生后，上级法院通过指定某一法院可以跨区域集中审理行政应急诉讼案件。

在法院“跨区域”管辖的同时，也应适当提高管辖法院的审判层级，以确保行政应急行为司法审查尺度的统一。在本次新冠肺炎疫情中，虽然主要疫区在湖北省，但全国各地皆有不同程度的疫情，均有不同的行政应急行为。因某一件行政应急行为的不合法认定可能产生对行政应急行为的广泛性影响，影响到突发事件中行政机关应对的整体筹划与布局，故而法院在判断行政应急行为是否具有合法性上更需要谨慎。而在现有司法审级层次构造上，审级越高的法院往往越能够排除地方干扰，具有较强的法律适用能力。《人民法院组织法》规定设立巡回法庭，给应急管辖法院的审判层级留下制度斡旋的空间。巡回法庭是最高法院的组成部分，审级相当于最高法院。在类似新冠肺炎疫情这种全国性公共突发卫生事件中，单独设立巡回法庭，不仅可以有效化解地方本位主义造成的司法审查冲突，也可以统一行政应急诉讼的裁量标准，平稳、高效地保证行政应急行为权力的行使。

(二)“跨行政”的应急法官

突发事件使得行政机关在短时间内需要作出大量、高密度的行政行为，使审查案件的数量会在短时间内呈现爆发式增长。在新冠肺炎疫情中，疫区湖北省汇集来自全国各地4万多医务人员，有效地化解了疫区医疗资源紧张的问题。而应急管辖法院也会因为突发事件面临司法资源“挤兑”问题，解决“挤兑”问题最直接的方式就是解决人的问题。

在现有司法体制背景下，我国法院大多是按照行政区划设立，法官、法官助理人员调配存在地域“行政壁垒”困难，难以短时间内集中精干力量审理某一类案件。因此，我国亟须建立类似奥地利的“流动法官”制度[14]和“临时集合法官”制度[15]，使得突发事件下应急管辖法院可以“跨行政”集中法官、法官助理人员力量，对行政应急诉讼案件进行集中审理，这样既可以解决行政应急诉讼案件“量多”的问题，也可以保证行政应急诉讼案件的效率和质量。在“跨行政”应急法官调配上，应当去除应急法官的行政化与审级化，临时抽调人员不再有行政级别上的藩篱，可以作为应急法官充实一线队伍；应急法官应当具有相应的行政诉讼审判经验，保证行政应急诉讼审理程序精准高效；在《法官法》中新增应急法官任命的情形，使得突发事件下法官的任命不拘泥于常态化下法官任命流程，应急管辖法院能够短时间、快速任命大量“应急法官”。

(三)“类型化”的应急速裁

司法应急机制的构建在考虑公平与公正的同时，也应当兼顾司法审查的集中与效率。传统的行政诉讼制度构造基于司法的谦抑性，构建举证期限、答辩期限、简易程序、普通程序、一审程序、二审程序等，使得行政诉讼的司法审查极为冗长。从目的与手段角度看，公民权益保护与行政诉讼实质上是同为目的与手段的关系。在突发事件下，传统行政诉讼法的范式不应成为维护公民权益的唯一手段。突发事件下爆发增长的行政应急诉讼案件主体和范围虽然非常广泛，但是由于行政应急行为的指令性和单一性特征，行政应急诉讼案件必然呈现出大量的“类型化”特征。行政应急诉讼的程序构建应当更加具有时效性，应当“快审快办”，而建立行政应急诉讼的应急速裁程序显得尤为必要。

行政应急诉讼的应急速裁应当包括以下五个方面：一是以书面审理为主、开庭审理为辅。在突发事件下，行政相对人集中发生群体性事件的概率陡然攀升，法院出于疫情防控和隔离措施的需要也不适宜聚集大量人群。由于新闻媒体聚焦和公众关注，行政应急行为基本处于“曝光”状态，行政机关具有对涉诉案件作出书面答辩或回应的外在压力，而法院的书面审理不存在实际操作上的困难，即便法院采取开庭审理的方式，在司法信息化建设大背景下，互联网线上开庭审理也不存在困难。二是严格简易程序审理。虽然行政应急诉讼具有案件重大、影响广泛等特点，但其同时具有类型化与单一化的特征，行政应急诉讼较一般行政诉讼案件更加侧重于效率，采取简易程序审理符合行政应急诉讼的效率要求。三是严控期限管理。行政应急行为的时效性决定司法机关必须在短时间内对该行政行为的合法性作出判断，否则会导致当事人诉求丧失意义。如新冠肺炎疫情中各地行政机关的强制居家隔离令，其固定期限为14天，若法院超出上述期限对行政机关的行政行为作出裁决，其裁决实质上已无任何意义，不能发挥对行政应急行为的制约作用。四是实现一审终审。目前，我国《行政诉讼法》规定最高人民法院具有行政诉讼案件一审终审权，其他法院无一审终审权。但本次新冠肺炎疫情引发的全国性突发事件，可以考虑以最高人民法院设立巡回法庭的方式对行政应急行为诉讼进行一审终审，这样不仅有助于提升司法应急诉讼的审查效率，也有助于提升国家机关的权威性，达到行政应急权力与司法权力的平衡。五是司法审查标准的适当降低。在传统的行政诉讼中，为切实维护公民之合法权益，采取的是严格证明标准或明显优势证明标准[16]。但在行政机关处理突发事件的过程中，并不具有达到严格证明标准的适用条件。如新冠肺炎的典型症状为发热，但发热的病人并不全都感染新冠肺炎，而行政机关出于阻断一切潜在传染源的考虑，将所有的发热病人都采取强制隔离措施。若涉及行政机关上述具体行政行为引发行政诉讼，显然无法达到严格的证明标准，必然会承担败诉的不利后果。这就会使得行政机关在应对突发事件时畏手畏脚，不能快速果断地采取应对措施，不利于行政机关合法合理有效地应对突发事件。反之，司法若对行政应急行为存在某种“宽容”，又会使得司法监督行政权力流于形式，从而对公众利益带来伤害。因此，在行政应急行为司法审查中，应当允许行政机关适当降低证明标准，以维持行政应急行为的及时性与紧迫性。在审查行政应急行为合法性时，可以考虑以优势证明标准为原则，以明显优势证明标准或严格证明标准为例外。突发事件发生时社会秩序往往处于不稳定状态，法院对行政行为的审查不宜采取庭审、质证的方式，应当更加侧重于行政应急权的书面审查，在形式上判断行政机关的行政应急行为是否具有合法性。

结 语

在紧急状态下实施的行政应急管理模式可以较平常时期有所区别，但是并不意味着其可以逸出法律的控制。《中央全面依法治国委员会关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情切实保障人民群众生命健康安全的意见》提出，疫情防控越是到吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项工作，保障疫情防控工作的顺利开展。在当前疫情反弹可能性依然存在、国际地缘冲突加剧大背景下，政府如何在应急状态下遵循应急法治，司法权力如何对行政应急行为进行制约，是一个值得长期研究的新问题。而解决这一问题最重要的是，从纵向、横向上区分行政应急行为，构建行政应急行为司法审查制度体系。在法治政府建设步伐不断加快、法治行政管理能力不断提升的大背景下，作为行政应急权力规制的行政审判，必然会助力社会主义应急法治的建成。