刘哲石

（东南大学，江苏 南京 210000）

以4G、5G等现代信息通信技术为依托，在线直播行业得以产生。网络直播凭借其互通性、娱乐性的特点在极短时间之内赢得了资本市场和网络用户的青睐。根据CNNIC于2019年8月发布的第44次《中国互联网网络发展状况统计报告》统计，截至2019年6月，我国网络直播用户达4.33亿，已超过网民总数的半数，创历史新高。①参见 CNNIC第44次中国互联网网路发展状况统计报告[EB/OL].http://www.cac.gov.cn/2019-08/30/c_1124938750.htm，最后访问日期：2020年1月5日。2017年网络直播的营收高达304.5亿元，而其中大部分收入来源于网络直播用户的打赏。②参见 中娱智库.2017年中国网络表演（直播）发展报告[EB/OL].https://36kr.com/p/5114710, 最后访问日期：2020年1月5日。然而由于网络直播行业处于萌芽阶段，缺乏健全的法律、行业规范，“野蛮生长”成为了其现阶段发展的典型特征。其中，网络主播通过“排演”方式虚假呈现直播内容以及利用技术手段改变容貌或声音等骗取直播用户打赏的案件大量涌现，引发了公众对网络主播通过虚假内容骗取打赏的行为性质的关注。

从司法实践来看，网络直播打赏诈骗主要具有以下三种类型：第一种类型是网络棋牌类游戏主播通过作弊工具控制牌局结果，骗取网络用户用于游戏竞猜的打赏；③参见 李建勤、李聪聪诈骗案，江西省余干县人民法院(2019)赣1127刑初124号刑事判决书。第二种类型是通过直播虚假慈善内容吸引用户打赏；第三种类型是通过技术手段改变主播容貌或者游戏技术能力，以达到吸引粉丝关注和打赏的效果。

符合诈骗罪构成要件的行为，无论诈骗行为发生的场所是在线上还是线下，都不会影响诈骗罪的成立，第一种类型的网络竞猜打赏诈骗与传统设局赌博诈骗案件本质上并无二致，一般而言不存在定性疑问。但第二种与第三种类型都涉及到了诈骗罪中关于财产损失这一要件的判断问题，却在司法实践中的处理大不相同，根据2016年最高院发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，以慈善名义诈骗的，酌情从重处罚。但对于技术手段虚假改变真实直播内容的行为，往往对主播只依据行业自治规范进行制裁，司法实务对其认定为诈骗罪较为克制的态度与第二种行为形成鲜明对比。显然，不能仅仅以刑事政策判断行为是否成立诈骗罪，诈骗罪的成立必须符合相应构成要件，本文将从理论上回应司法实务态度，以期对网络直播诈骗行为刑事认定的精确化有所裨益。

一、问题的引出

（案例1.大凉山公益诈骗案）快手主播杨某以获取粉丝关注与打赏为目的，前往大凉山等贫困地区，网络直播给贫困老人和小孩发放生活物资与200至2000元不等人民币的慈善活动。杨某在直播时宣称粉丝所打赏的礼物将会以此类公益的形式捐出，但事后查明杨某在网络直播结束后将物资和人民币收回，只发放部分物资和少量人民币，杨某由此获利25万余元打赏金额。人民法院认为杨某以非法占有为目的，利用互联网虚假慈善，对多人实施诈骗，非法获利巨大，构成诈骗罪，判处有期徒刑三年零八个月。①参见 杨杰诈骗案，四川省布拖县人民法院（2017）川3429刑初83号刑事判决书。

（案例2.乔碧萝换脸直播案）主播乔碧萝一直对外宣传自己属于颜值主播，多次在其社交平台上发布清纯可爱的自拍照（事后查明照片为网图），在直播时采取遮脸直播的方式，宣称网络粉丝量和打赏达到一定数额将露脸直播。但在一次主播连麦直播活动中，因技术原因导致其遮脸图片消失，其身材臃肿、皮肤黝黑的“大妈”形象展现在直播间中。由于相貌前后反差巨大，“换脸”事件迅速引起了媒体与网民的热议，许多网民认为乔碧萝采取技术手段欺骗用户打赏，构成诈骗罪。但其仅被直播平台以直播间认证与实际主播不符、恶意炒作等理由永久封禁，并未承担法律责任。②参见 朱魏.《美女直播变“大妈”：别让急功近利玩坏了直播行业[EB/OL].http://www.bjnews.com.cn/opinion/2019/07/31/609843.html，最后访问日期：2020年1月5日。

（案例3.阿怡游戏代打案）英雄联盟游戏主播阿怡以高分段比赛为直播内容，凭借“国服最强女王者”的称号吸引了大批粉丝与打赏，年收入过千万，但被网民举报其在游戏直播时请他人远程操纵游戏，即游戏代打。随后阿怡承认代打，并承诺将粉丝打赏收入全部捐出。③参见 蔡恩泽.“阿怡代打事件”是电竞直播繁荣的“另一面”[EB/OL].https://www.douxie.com/gonglve/106537.html，最后访问日期：2020年1月5日。

上述三例本质上都是主播通过技术手段隐瞒直播的真实内容，制造娱乐效果，吸引网民的关注和打赏。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百六十六条的规定，行为人虚构事实、隐瞒真相，骗取数额较大的成立诈骗罪。刑法条文规定诈骗罪的构成要件并不清晰，而理论上一般要求被害人遭受实质的财产损失才能成立诈骗罪。若被害人对财产损失有明确的认识则不符合财产损失的要件，即诈骗罪要求无意识的财产损害。[1]一般而言，被害人出于赠与的意思处分财物，很难认定为其行为符合财产损失的要件。但是网络直播打赏行为能否直接等同于赠与存在疑问，由此必须要先明确直播打赏行为的性质，才能明晰其与诈骗罪中财产损失之间的关系。

二、网络直播打赏行为的性质

（一）直播打赏行为性质的争议梳理

关于网络直播打赏行为的性质的现有研究并不深入，大致上可以分为三种不同的观点，即赠与行为说、服务对价行为说以及区分说。

1.赠与行为说。将直播打赏视为赠与行为是最为常见的观点。首先，从打赏的词源出发，其在辞海中解释为赏赐、奖励之意；其次，从打赏的内容和形式而言，是否进行打赏，何时进行打赏以及打赏的金额均由赠与人单方决定，是一种无条件单方的赠与行为。在我国古代便有了打赏行为，如观众对街头卖艺人的打赏、食客对店小二的打赏等等，现如今的直播打赏与此并无不同，只不过运用了“互联网+”的新模式。④参见 任文岱.网络文化消费之困[N].民主与法制时报，2018-06-21（06）.

2.服务对价行为说。该观点认为网络直播具有表演权的属性，打赏行为是对主播服务行为的对价，而服务对于不同的受众有着相异的体验，因此对价的金额可由打赏者自行决定。[2]

3.区分说。区分说着眼于直播打赏动机的复杂性，认为若打赏行为单纯为了引起主播的回应，没有提出具体服务请求（如唱歌、跳舞等），或主播也并未在直播间中设定潜在的服务项目，则属于赠与行为。反之，若打赏者在打赏前明确了其服务请求或者达成默示合意的，则属于服务对价行为。

诚然打赏自古而言本是一种无对价期待的单方奖赏行为，无偿性和自愿性是其典型特征，论发展时间，直播打赏尚属于网络打赏的新名词，文学网站打赏早在本世纪初就推出了作品打赏功能，同样微博、微信等网络社交平台也在2014年先后开通在线打赏功能，微信在《微信公众平台赞赏功能使用协议》中明确规定，微信赞赏属于用户自愿对公众号作者的赠与款项。但网络直播打赏与传统打赏以及在线打赏存在着明显的区别。

其一，直播打赏行为背后蕴含着情感消费。网络直播具有即时性与互动性的特征，在直播中不仅主播可以即时地将直播内容传递给粉丝，粉丝同样可以发送实时弹幕表达自己的想法。打赏行为从本质上表达了行为人对接受者的赞赏和喜爱之情，在传统网络打赏行为中，由于打赏者无法与接受者进行即时沟通，两者之间的情感传递存在障碍。但在直播打赏中，打赏可以立马引起主播的行为反馈，在这种互动情境下打赏行为被赋予了与主播之间进行情感维系的功能。

其二，直播打赏行为背后蕴含着竞争性情感权力等级。打赏经济是直播平台的主要营收来源，直播平台会通过各种手段诱使粉丝进行打赏，其中最为典型的就是以打赏金额为基准的粉丝等级制。以虎牙直播平台为例，粉丝通过打赏升级粉丝徽章，随着徽章等级的增加，会增加相应的权限，例如发言特效、直播间管理权限等等，并且在直播间中打赏金额最多的十位粉丝会被展示于主播榜单。①参见 虎牙粉丝体系更新说明[EB/OL].https://blog.huya.com/product/103，最后访问日期：2020年1月5日。粉丝徽章与榜单背后彰显的是直播间中的情感权力等级。

（二）直播打赏行为的本质：工业文化情感产品的对价

直播打赏行为来源于现代社会中情感变异所产生的情感需求。直播打赏行为的出现并不是偶然的，整个社会变迁背景下的现代社会转型是其背后的隐形助力。传统的情感获取主要基于血缘和地缘关系，但现代社会人口流动性增强，难以短时间建立亲密情感关系。当人们处于陌生的新环境之时，脱离了原生的情感环境，处于情感缺失的无根基状态。[3]此时，网络直播凭借其即时互动的特性，成为了用户情感寄托的理想平台。有研究报告指出，用户观看直播的需求动机按照重要程度排序在前两位的为“消遣娱乐放松”以及“打发时间”，用户直播的高峰时段集中在晚上8-11点之间。[4]从直播用户的动机以及使用行为特征而言，情感需求成为直播打赏行为内在动因。

工业文化资本助推了情感产品的发展。随着现代社会的变革，情感逐渐成为一类新的生产要素，商品要素并不局限于物质实体。消费也不仅指传统的“易物”行为，通过金钱获取情感内容并不罕见，尤其在文化产业领域，文化情感发挥着举足轻重的作用。网络直播是典型的情感消费场所，其已经形成了以直播间为商品核心，主播为商品生产者，直播平台与工会（经纪公司）为运营管理者的情感产品生产体系。直播打赏行为从本质而言是资本运作下的情感消费。

三、打赏行为损失的范化：打赏目的落空

网络直播作为一种文化产品取得相应的打赏作为对价是一种新型的经济模式。但在前文所述的三例中，主播都采取了相应的技术手段虚假制造直播间内容，导致打赏者部分目的未能实现，如大凉山公益诈骗案中打赏者希望打赏金额能够起到帮扶贫困地区村民的作用，乔碧萝换脸案中潜在的交友目的以及阿怡代打案中支持“女王者”以及高分段技术学习目的。打赏行为的情感目的作为直播产品的核心，其能否被视为诈骗罪中财产损失的构成要素需要在理论上寻求依据。刑法理论上对财产损失的理解一直存在着整体财产减少与个别财产减少说的争议。

（一）整体财产减少说

整体财产减少说基于保护交换利益的立场，认为财产损失的判断应当结合整个案件事实进行，当被害人取得利益大于或等于丧失利益时不存在财产损失。但这种判断并不是简单地对取得和丧失的财产数额进行衡量，其财产损失的计算规则引入了会计结算，即将丧失财产的价值与对应地义务价值进行比对判断损失。[5]财产损失的综合判断必须考虑金钱价值之外的因素，如财产市场情况、产品利用可能性以及交易的主要目的能否实现等。[6]行为人单纯主观上的损失并不能直接认定财产损失，交付行为目的落空成立财产损失需要结合特殊情势进行判断。德国联邦最高法院认为，当取得利益与丧失利益在金钱价值上相当时，存在以下三种情形即有财产损失。第一，取得利益与缔约目的完全不相符，并且无法以其他可期待的方式利用。第二，因承担交易义务不得不采取财产减损的措施。第三，因承担交易义务其经济活动自由遭受极大限制。[7]

（二）个别财产减少说

个别财产减少说内部存在着形式的个别财产减少说与实质的个别财产减少说两种观点。前者认为财产转移本身就是财产损失，欺骗行为导致被害人丧失了转移财产的使用、收益及处分的权利，当行为人知道真相就不会进行财物转移的情形下，无论取得财产的价值是否等同丧失财产价值，都存在财产损失。[8]形式的个别财产减少说有导致诈骗罪的法益由财产转移成真相权的风险，并且真相的标准也难以具体界定。[9]再者该说在双方给付场合容易导致诈骗罪的处罚范围过宽，因此形式的个别财产说没有得到多数学者的支持。

实质的个别财产减少说认为财产损失必须从法益侵害的角度进行判断，在双方给付的场合，单纯的交付财产本身并不能成立财产损失。在此情形必须要结合财物客观价值、被害人交易目的以及利用可能性进行综合判断。[6]

由此可见，无论是整体财产减少说还是实质的个别财产减少说都在财产损失判断中融入了被害人主观目的。但诈骗罪的法益是财产，被害人的主观目的的介入的合理性需要进行明晰，有学者认为财产法益是在交换经济条件下对其作为一种交换手段进行保护，财产交换所指向的经济目的具有重要意义，并且社会作为维护市场交易的基托，财产交易背后的社会目的也应当进行考虑。[10]

（三）打赏目的的限缩与认定

1.打赏目的的客观限缩

通过财产损失的规范化理解，将交换目的纳入到了财产损失的判断中。但直播打赏行为的目的多种多样，打赏行为甚至并不是基于单个目的作出，而是有一系列的目的。因为一个行为或者主观动向是基于一个动机产生，那么它就是不寻常的。[11]单纯地将打赏行为的目的失败作为判断财产损失的要素不仅难以具体地把握打赏目的的具体内涵，也存在着扩张诈骗罪处罚范围的风险，因此有必要将财产损失中主观目的进行客观化处理。

财产损失中的交换目的并不是由被害人任意设定的，而是社会公众从财产秩序中推导出来的。财产作为一种经济交换手段服务于社会经济运行，经济财产本身就蕴含着维护社会运行这一价值目的。[12]在普通的商品经济交易中，财产的交付本身就是为了获得相对应的经济利益，在没有特殊约定的情况下，无需对其他社会目的进行判断。但是在捐助等单方给付的财产交付活动中，财产处分的目的不在于经济对价的获取，而是在于受社会认可目的的实现。

2.直播打赏目的判断基准

打赏行为本质上是直播这种新型的文化产品的对价，其财产交付的目的在于获得相应的情感产品，情感获取本身也是一种经济利益的体现。情感消费背后指向着特定的内容，即打赏行为所指向的特定目的。每个行为背后都指向一定的目的，但由于主体的差异性，同一行为的指向目的也并不相同。界定直播打赏行为的目的仅从直播用户的角度出发难以类型化，既然直播打赏行为是文化产品的对价，那么如同购买实体商品行为一般，商品本身的功效即是购买行为所指向的一般目的。在实体商品和服务中，其已经形成了相应的行业规范和产品质量标准，能够清晰地判断商品是否达到质量标准，而网络直播产品的判断基准有待明晰。

直播认证信息是主播在网络平台注册时的必要内容，其主要包括主播的基础个人信息以及选择直播的领域。直播根据内容大体上可以分为游戏、秀场以及泛娱乐直播三种类型。而无论是何种类型的直播，主播都是直播的核心，游戏直播展现的是主播的游戏技术，秀场以及泛娱乐直播展现的是主播的各种才艺以及个人活动。直播这种情感文化产品的核心卖点就在于主播本身，直播产品的首要判断基准就在于主播本身是否与直播认证信息一致。其次，在直播过程中主播为了吸引粉丝打赏承诺履行一定的义务，往往需要判断直播所实质呈现的内容是否与打赏行为形成了具体权利义务关系，这种情形下打赏目的即为主播承诺事项的实现。

因此直播打赏行为所指向的目的应分层次判断，若打赏行为与主播形成了具体权利义务关系，打赏目的即为主播所承诺事项的实现。若不存在实质权利义务关系，那么打赏行为仅仅是对直播间这一文化产品的购买，只要主播符合直播认证信息，其打赏目的就得以实现。

前文所述的三例直播打赏诈骗案中，粉丝的打赏行为都是享受直播服务所进行的对价，直播产品和打赏行为二者在经济价值上处于衡平状态，在通常直播下可以据此否定财产损失。但是在大凉山公益诈骗案中，主播在直播时宣称会将所收受的打赏礼物捐赠给山区贫困人员，这种行为在构造上与经济交易和捐助诈骗结合的混合合同行为所类似，可以理解为粉丝的打赏目的既是获取直播文化产品，同时也希望实现社会公益目的。混合合同行为中目的落空在财产损失判断的地位有两种不同的看法，第一种观点认为在混合合同行为中首先应当衡量纯粹的经济损失，只有肯定经济损失的前提下才能对运用目的失败理论进行判断，因为诈骗罪并不保护单纯的处分自由，在欠缺经济损失的情形下，应适用被害人自我答责的原理，否定财产损失的成立。[13]第二种观点认为即便存在反对给付，如果被害人的交换目的或者双方约定的重要目的未能实现，仍然成立诈骗罪。法益主体的意志和目的不能单纯的以对待给付金钱数额进行代替。[6]

由于网络直播的特性，主播在直播间中以实质承诺的方式与粉丝们形成了收取打赏款用以捐助大凉山贫困人员这一权利义务关系，而由于这种承诺的存在，实际上主播对该权利义务的实现就是直播产品本身。因此在大凉山公益诈骗案中，粉丝打赏行为并没有获得相应的文化产品这一对价关系，由此认定财产损失，构成诈骗罪。但是在乔碧萝换脸直播案与阿怡游戏代打案中，二者都并未与粉丝之间另外形成与打赏行为之间的实质权利义务关系，只能根据其提供的直播产品本身进行财产损失的判断。

四、直播产品损失判断：直播基础性事实错误

在不存在实质权利义务关系的直播中，直播产品只要符合直播认证的基本信息就不存在财产损失。直播认证信息分为主播个人信息和直播类型两大类，二者共同构成直播的核心内容。但这并不意味直播产品不符合认证信息就一律存在财产损失，即便是实物交易过程中，成立财产损失也必须要求行为人所提供的产品丧失核心功能，若仅存在瑕疵，承担相应的民事责任即可。只有作为打赏行为判断基础的重要认证信息存在错误才能认定财产损失。诈骗罪并非单纯地财产犯罪，也非纯粹地处分自由犯罪，其核心在于保护财产交付过程中的基础信息的真实客观。[14]

（一）认证信息“重要性”的判断

对认证信息的重要性进行判断应该具有独立性，仅依据“知道真相那么就不会实施交付行为”这一标准来判断是不合理的，“真相”判断法过于主观，无法把握具体的判断标准。日本判例认为重要性的判断无法提供一个适用于所有诈骗案件的标准，对出现问题的个案在必要的限度内进行具体判断即可。[15]

对直播认证信息重要性的判断，首先需要明确的是重要性的判断是针对作出打赏行为的粉丝而言，而不是其他社会主体或社会本身。如前所述，直播的核心在于主播本身，但是不同类型的直播对主播要求的内容并不完全一致，即主播根据直播类型有着不同的定位。在直播的三大领域中，游戏直播对主播的个人游戏技术存在着明显的准入门槛，游戏主播大多为职业选手以及高分段游戏玩家等技术性选手，各平台对职业游戏战队的争抢趋向于白热化，签约费高达上亿元。与之相对，秀场和泛娱乐直播的主播准入门槛较低，直播的情感商品属性更加明显，粉丝粘性更高。由此可见，虽然认证信息的核心在于主播本身，但在不同的直播领域也有所侧重。在游戏直播中，核心认证信息在于主播的游戏技术评级，而秀场和泛娱乐直播中的核心认证信息在于主播的基础身份信息，如性别、年龄等。

阿怡游戏代打案以及乔碧萝换脸直播案分别属于游戏直播和泛娱乐直播。阿怡在直播间的认证信息是英雄联盟高分段游戏玩家，但其实际上采取的是他人远程操控游戏，其对口型的方式进行直播，该行为明显具有误导性，并对直播的核心内容进行了隐瞒。游戏代打行为一直被直播平台和游戏公司所禁止，《英雄联盟直播公约》第五条与《直播公约监督制度》中明确规定了代打、代练属于违规禁止的内容。 代打行为使得直播产品明显具有瑕疵，存在疑问的是该瑕疵能否构成诈骗罪中财产损失。刑法理论上和司法实践一直认为销售伪劣产品罪与诈骗罪之间存在明显的界限，二者的区分主要看是否具有真实的工商交易活动和交易标的物，以及交易标的物有无价值。[16]但这种观点忽视了二者之间所保护法益的差异，前者保护的是市场经济秩序，后者保护的是财产法益，此类案件中行为人同时触犯了诈骗罪与销售伪劣产品罪，构成想象竞合犯。[17]罪数的判断标准应考虑的是行为所涉及罪名的法益侵害之重合性。[18]在阿怡游戏代打案中，无论依据何种观点，其行为都构成诈骗罪，游戏代打已经对直播产品进行了实质性的变更，与其直播认证信息完全不符，其所提供直播产品这一标的不符合认证标准。

（二）认证事实信息与价值信息的区分

在乔碧萝换脸直播案中，其直播内容并没有违背任何认证信息，之所以粉丝主观上感受到被欺骗，主要原因在于乔碧萝对认证信息的价值判断与粉丝的主观判断存在着差异，即对颜值的高低存在着异议。诈骗罪中财产损失必须是由行为人对事实的欺骗所导致的，事实指的是一种可以被验证的具体时间或者状态，单纯地进行价值判断并不属于事实的范畴，事实和价值判断的界限在于行为人的表达中是否包含可以客观验证的内容。[12]显然，主播乔碧萝在评价自己的外貌时使用了赞美性词语只是一种价值判断，颜值的高低与否并没有一个客观的评价标准。主播乔碧萝所直播呈现的内容在事实层面上与直播认证的信息并无出入。

即便有学者认为诈骗罪并不以虚假事实的表述为前提，即便只是对事实性内容进行说明同样有可能成立诈骗罪。但是这种对事实性说明成立欺诈的情形必须满足欺诈人与被害人之间形成特定的信任地位以及在此前提下行为人利用该优势地位制造或支配了使得被害人处于财产损失的危险状态。[19]在现代社会中，拍照视频技术飞速发展，美颜产品迭出不穷，照片的真实性很难以镜像标准去判断，甚至直播平台和手机的原始相机模式中就已经设定了美颜技术，这已经是社会公众普遍认识到的事实，因此很难说主播乔碧萝利用了优势地位制造了财产损失的风险。