李 灿

(复旦大学 法学院，上海 200438)

一、问题的提出

刑法中的正当防卫问题常议常新，近年来以“于欢案”“昆山反杀案”为代表的正当防卫案件在司法实务中引起巨大争议，裁判结果是否都得到社会公众的认可还需历史的检验。毋庸置疑，正当防卫这一“僵尸条款”逐渐被司法实践中的正确适用而“激活”。“涞源反杀案”“赵宇正当防卫案”“河北邢台正当防卫案”“丽江唐雪案”等一系列案件的出现成为司法实践认真总结反思正当防卫的契机，也兴起新一轮讨论正当防卫制度相关理论问题的热潮。2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)并附典型案例，吸纳了司法实务的裁判规则与理论界的诸多观点，明确了正当防卫的认定规则。随后，最高人民检察院于11月27日再次发布六起正当防卫不捕不诉典型案例，为进一步统一正当防卫司法适用提供了有益指导，坚定捍卫了“法不能向不法让步”的立场。

由于现实生活的纷繁复杂，在司法实践中防卫过当的罪过形式判断容易产生争议。以至于有学者直言：“防卫过当的罪过形式，可以说是正当防卫理论中观点最混乱的一个问题。”[1]有鉴于此，笔者通过反思司法实践中“唯结果论”的倾向，主张防卫过当的罪过形式优先认定过失，同时兼顾特殊情形下的类型判断，通过阐述防卫过当罪过判断与司法价值引领的内在联系，以期为办案人员处理类似案件提供参考。……